Sentencia Social Nº 715/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00715/2015

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:610/2015

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 715/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 610/2015interpuesto por CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO -CECOFAR-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 395/2015 seguidos a instancia de DON Juan Pablo, contra el recurrente, en reclamación sobre Conflicto Colectivo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 3 de Junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.-Que rechazando las excepciones de Inadecuación de Procedimiento, Falta de Legitimación Activa y Modificación Sustancial de la Demanda que han sido alegadas por la empresa demandada, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, estimando la demanda presentada por DON Juan Pablo (Secretario de Salud Laboral y Medio Ambiente del Sindicato de la Industria de CCOO) contra CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO-debo declarar y declaro la nulidad del calendario laboral para 2.015 en relación a la fijación de 5 festivos como días de trabajo para el personal de preparación de pedidos, condenando a la empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO-a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El presente Conflicto Colectivo afecta a la totalidad de trabajadores que prestan servicios para la empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- en Burgos en la Sección de Almacén- Pedidos, en un total de 8, siendo sus funciones las de preparación de los pedidos a distribuir en las farmacias/clientes hasta su expedición . SEGUNDO.- Las relaciones laborales entre la empresa demandada y los trabajadores afectados por el Conflicto Colectivo se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Distribuidores de Productos Farmacéuticos, publicado en el BOE de 9 de febrero de 2.012 y Acuerdo de Prórroga de dicho Convenio publicado en el BOE de 23 de enero de 2.014. TERCERO.-Hasta el año 2.014 los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo han prestado servicios de lunes a viernes y un sábado de cada 3, en horarios fijos de mañana o tarde. CUARTO.-Doña Bibiana, en representación de la empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- se reunió con los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo, efectuando diferentes propuestas para el trabajo en los días festivos 23 de abril 12 de junio, 29 de junio, 2 de noviembre y 7 de diciembre de 2.015, tales como trabajar hora y media o dos horas cada trabajador, compensando con día de descanso en viernes o lunes, enlazar con puentes o vacaciones....., lo que no fue aceptado. QUINTO.- En fecha 11 de marzo de 2.015 la empresa demandada facilitó a los trabajadores el calendario laboral para el año 2.015, señalándose como días laborables los siguientes festivos: 23 de abril 12 de junio, 29 de junio, 2 de noviembre y 7 de diciembre, fijando esas fechas como de trabajo ordinario y un día de descanso compensatorio establecido por la empresa, no constando el horario en que los trabajadores deberán prestar servicios los días festivos indicados, siendo un día festivo de trabajo para cada uno de esos trabajadores. SEXTO.-La empresa demandada suministra productos farmacéuticos, además de en la provincia de Burgos, en otras provincias, como Cantabria, Logroño y Vizcaya, siendo la provincia de Bilbao la que efectúa mayor número de pedidos, a la cual le sirven por la mañana desde el centro que posee CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- en Toledo y a las 14,30 horas desde el centro de Burgos. SEPTIMO.- En CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- prestan servicios dos trabajadoras contratadas expresamente para prestar servicios en sábados y días festivos. OCTAVO.- En fecha 19 de marzo de 2.015 se presentó solicitud de conciliación-mediación por Don Juan Pablo en su condición de Secretario de Secciones Sindicales y Salud del Sindicato Provincial de Industria de Comisiones Obreras de Burgos, frente a la empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- solicitando de la misma retire la modificación de las condiciones de trabajo consistente en la imposición unilateral de la jornada de los trabajadores del departamento de almacén de pedidos, estableciendo como laborables los días festivos nacionales, regionales y locales, cuyo cambio se ha realizado sin atender a los requisitos establecidos en el artículo 41 del ET, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. NOVENO.- En fecha 24 de abril de 2.015 se presentó demanda por Don Juan Pablo en su condición de Secretario de Secciones Sindicales y Salud del Sindicato Provincial de Industria de Comisiones Obreras de Burgos, frente a la empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- solicitando se declare la nulidad del calendario laboral para 2.015 en relación a la fijación de 5 festivos como días de trabajo para el personal de preparación de pedidos, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración. DECIMO.- La empresa CECOFAR-CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO- tiene un total de 812 trabajadores, teniendo en Burgos un total de 18 trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda en conflicto colectivo DECLARANDO LA NULIDAD de las medidas adoptadas por la empresa.

Formula la demandada recurso de Suplicación al amparo del art 193 B y C de la LRJS por entender infringido

Se formula el presente recurso de suplicación por el demandante al amparo del artículo 193 B de la LRJS interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se interesa adicionar al hecho probado 1º un último párrafo ,en base a documento privado que carece de la fuerza litero-suficiente y naturaleza descrita como requisitos a tal efecto. Por todo lo que procede la desestimación de dicho motivo.

SEGUNDO.-Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado C del art 193 de la LRJS e destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO.-Se alega infringido el art 41 del ET por entender que el cauce adecuado para interponer la demanda fue la modificación sustancial de condiciones de trabajo y no el Conflicto Colectivo.

La cuestión objeto de debate en el presente procedimiento se centra, antes de determinar si se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo y si se han observado las formalidades establecidas y en último extremo si están justificadas, si puede el actor interponer la demanda bajo la modalidad de conflicto colectivo o modificación sustancial o como C.Colectivo.

La doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 , 28 de febrero de 2007 y 9 de febrero de 2010 , y las que en ella se citan) tiene establecido que la relación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva, al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero; pero también afirma que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, 'sino que tan solo pueden serlo, porque es unánime el criterio de este Tribunal en cuanto a que la aplicación del art. 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación (así, STS 09/04/01 ). De este modo cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'.

La misma Sentencia ( STS de 26 de abril de 2006 ) sigue afirmando que atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de modificación sustancial 'aunque en la aproximación de este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial 'lo que constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones'.

Así, la línea jurisprudencia recogida en la Sentencia declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, y afirma que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral; mientras que cuando se trate de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial; indicándose que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.

Así pues esta Sala comparte la tesis de la Juez de instancia de poder incardinar la reclamación al amparo del art 153 de la LRJS como decisión que afecta a la totalidad de trabajadores,en concreto que prestan sus servicios en el Almcen, sobre la aplicación de un Acuerdo, en concreto para regular los calendarios sobre la prestación de servicios y días festivos y que ha sido vulnerado.Es decir se interpone la demanda para determinar si se ha aplicado o contravenido el Acuerdo de empresa sobre como realizar el calendario laboral.

Entendemos que lo que se ha producido es una vulneración, en su caso de la forma de pactar los calendarios y que afecta a un número colectivo de trabajadores y por tanto procede el cauce interpuesto, conforme el art 37.2.del ET.

Esta Sala ya ha invocado sentencia del TS en sentencia Nº de Recurso: 2730/2013 de18/11/2014 Ponente: MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLAN, confirmando una de esta Sala de lo Social de TSJ CYL Burgos, declara nula la medida por no constar que se haya respetado el derecho de la representación de los trabajadores a informar antes de la elaboración del calendario por la empresa. Reitera doctrina ( STS de 17 de mayo de 2011 , rc 147/2010 ).

'En relación con el objeto del litigio, se denuncia como infringido el repetido art 34.6 del ET , arguyendo en sustancia y resumen, que ha de seguirse la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en tanto en cuanto declara que el referido precepto ha de aplicarse como vía supletoria cuando no se alcanza un acuerdo entre las partes y que del mismo se infiere que, en ese caso, la empresa se halla facultada para establecer unilateralmente el calendario laboral. A la misma conclusión llega el Mº Fiscal con apoyo en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2011 (rc 147/2010 ) que sobre el particular manifiesta que 'a).- El art. 34.6 ET dispone que «anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo»;

b).- Conforme a la DA Tercera del RD 1561/1995 [21/Septiembre ], relativa a la «competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada», los mismos «tendrán derecho a: a) ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores »;............

2.-......... En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del «calendario laboral» -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en «los convenios colectivos o contratos de trabajo» [ art. 34.1. ET ], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para «la distribución irregular de la jornada a lo largo del año» [ art. 34.2. ET ] (así, STS 20/03/2007-rco 42/2007 -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial «no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores» (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 -).

3.- Pues bien, a la vista de tal contexto normativo y jurisprudencial, el calendario elaborado unilateralmente por la empresa ha de ser anulado y en este concreto extremo ha de ser confirmada la decisión de la Audiencia Nacional. Y en apoyo de tal decisión son aducibles los siguientes argumentos:

a).- Ciertamente que la DA Tercera del RD 1561/1995 no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral, y aunque así fuese - como se ha dicho para los Convenios Colectivos y es en principio extrapolable a todo supuesto de obligada negociación-, el deber de negociar no se confundiría con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación infructuosa (entre las recientes, SSTS 09/02/10 -rco 112/09 -; 21/10/10 - rco 198/09 -; y 14/12/10 -rco 60/10 -). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean «consultados por el empresario» y que emitan «informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral».

En todo caso se solicita la nulidad en relación con la fijación de cinco festivos como días de trabajo para el personal de preparación de pedidos considerando que no se trata de distribución irregular de la jornada conforme al artículo 34 y por tanto no es aplicable lo dispuesto en dicho precepto en cuanto a la posibilidad que tienen las empresas de distribuir de manera irregular del 10% de la jornada. En todo caso de conforme al artículo 37.2 en el que se recogen las fiestas laborales de carácter retribuido y no recuperable, nos encontramos con que tan sólo por razones técnicas organizativas o de producción que nosotros tenemos pudieran disfrutar en el día de fiesta de descanso semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador salario correspondiente en todo caso

. Pues bien en ningún caso la empresa ha acreditado que para modificar el descanso de los días festivos sea como consecuencia de razones técnicas organizativas o de producción, por cuanto no las alegaron en la comunicación del calendario, ni se han acreditado a lo largo del procedimiento; por lo que no habiéndose producido la comunicación en los términos amparados, en todo caso, procede la declaración de nulidad del acuerdo en interpretación de los preceptos referidos. Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CENTRO COOPERATIVO FARMACÉUTICO -CECOFAR-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 395/2015 seguidos a instancia de DON Juan Pablo, contra el recurrente, en reclamación sobre Conflicto Colectivo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Con imposición de costas al Letrado de la parte impugnante que se fijan en 800 Euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000610/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.