Sentencia SOCIAL Nº 715/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2253/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160010082
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2253/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 731/2016
Recurrente: Carina
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 715/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 9 de octubre de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Carina , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de septiembre de 2016, doña Carina presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de dependienta, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 731/2016 , se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 13 de septiembre de 2016, y se celebró el juicio correspondiente el 2 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 9 de octubre de 2017 dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Carina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de 21 de junio de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Carina (DNI NUM000 ) nacida el NUM001 de 1960, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el régimen general, siendo su profesión dependienta del Corte Ingles y su base reguladora 489,04 euros mensuales.

II. - Solicitada pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III. - El 20 de junio de 2016 se emitió informe de valoración médica el que se hacía constar como deficiencias más significativas: 'Tendinopatía de hombros, intervenido el derecho. Síndrome de fibromialgia. Gonartrosis bilateral incipiente. Hallux Valgus bilateral, síndrome del túnel carpiano y en estudio para descartar miopatía' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Paciente que en la actualidad no presenta limitación orgánica ni funcional objetivables para que le impida el desempeño de su trabajo habitual de dependienta'.

El informe concluye 'Paciente con patología crónica, que en la actualidad no presenta ninguna limitación que le impida el desempeño de actividades propias de su trabajo habitual, ni de ninguna actividad laboral rentable'.

IV.- El 21 de junio de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la no calificación del trabajador referido, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 21 de junio de 2016.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 10 de agosto de 2016.

VI. - Dña. Carina presentaba en junio de 2016 las patologías descritas en hecho probado tercero.



QUINTO.- El 13 de octubre de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 12 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de dependienta, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha resolución, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación los documentos 23 y 27 de su ramo de prueba, defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Doña Carina presentaba en junio de 2016 las siguientes patologías: TENDINOPATÍA DE HOMBROS INTERVENIDO EN DERECHO. SINDROME DE FIBROMIALGIA, GONARTROSIS BILATERAL. HALLUX VALGUS BILATERAL. SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO. TROCANTERITIS BILATERAL. DÉFICIT VITAMINA B SEVERO. LINFOCITOSIS Y NEUTROPENIA A FILIAR.» La modificación que se interesa no puede ser acogida porque los documentos en los que se apoya carecen de virtualidad para ello, ya que se trata de una simple Hoja de seguimiento de consulta (folio 90), y de un informe del servicio de medicina interna de un hospital privado, de marzo de 2016, en el que, si bien se recoge como «impresión diagnóstica» aquel déficit, la linfocitosis y la neutropenia, se añade un significativo «a filiar» (folio 95).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.c) en relación con el apartado 5 de dicho precepto o, subsidiariamente, el artículo 194.1.b) en relación con el apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad profesional o, en su caso, las tareas fundamentales de su profesión de dependienta.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ], que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante una trabajadora, dependienta, de 56 años de edad en la fecha del hecho causante (junio de 2016), aquejada del siguiente cuadro residual: tendinopatía de hombros, intervenido el derecho, síndrome de fibromialgia, gonartrosis bilateral incipiente, hallux valgus bilateral, síndrome del túnel carpiano y en estudio para descartar miopatía.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: La documentación médica asistencial previa a la resolución administrativa verifica el cuadro clínico residual establecido en el hecho probado tercero, radicando las diferencias en la denominación empleada, en ser síntomas o secuelas de las reconocidas o en carecer de trascendencia incapacitante. Así, el raquis lumbar y cervical no presentada estado susceptible de incapacitar de forma permanente al no existir compromiso mielo- radicular. Igual razonamiento ha de efectuarse respecto del trastorno ansioso depresivo, patología psíquica que no reviste las notas de mayor y grave.

Añade así mismo que de los informes médicos anteriores a la resolución administrativa y de la exploración practicada por el EVI se desprende que en junio de 2016 las patologías que sufre la actora no revisten la entidad y gravedad necesarias para impedirle el ejercicio de su profesión o de toda profesión, pudiendo acudir en fases álgidas a la situación de incapacidad temporal. En este sentido, la fibromialgia, tendinopatía, gonartrosis y hallux valgus son padecimientos crónicos sufridos por la actora desde 2008 y no le han impedido desarrollar su profesión, no constando un empeoramiento de aquéllos de tal relevancia que justifiquen su declaración en situación de incapacidad permanente. El síndrome del túnel carpiano es de incipiente diagnóstico (febrero 2016).



SEXTO.- La Sala coincide con el criterio y conclusión de la magistrada de instancia en orden a la confirmación de la resolución de la entidad gestora y la desestimación de la demanda, añadiendo, si acaso, y nuevamente, que se silencian tanto por la demandante como por la entidad gestora -y, consecuentemente, por la sentencia recurrida- que ya esta Sala se ha pronunciado en tres ocasiones sobre la situación funcional de la trabajadora en orden al reconocimiento de la incapacidad permanente, rechazando tal pretensión, sobre la base de unos padecimientos esencialmente coincidentes con los que ahora han sido considerados: sentencias de 10 de enero de 2013 [ROJ: STSJ AND 5445/2013 ], 30 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10043/2014 ] y 19 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12073/2016 ].

Por tanto, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no infringió los preceptos citados en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Carina , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 9 de octubre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviera el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 225317; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 225317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.