Sentencia Social Nº 7156/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4283/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8059703

AF

Recurso de Suplicación: 4283/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 28 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7156/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 28 de abril de 2014 dictada en el procedimiento nº 1250/2012 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Bárbara . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la excepción de prescripción planteada y entrando en el examen del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la mercantil NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Bárbara , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y manteniendo la resolución administrativa. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dª Bárbara , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., desde el 6-10- 2.010, con la categoría profesional de Operaria.

2.- El día 3-1-2.011, sobre las 19:30 ó 20:00 horas, cuando la trabajadora se encontraba trabajando en la Planta de montaje, Línea 741-M3-X83 (puesto 31003), en el centro de trabajo de Zona Franca C, Sector B de Barcelona. La trabajadora se hallaba realizando el montaje de ruedas de la parte izquierda X83-Clip-Moldadura, cuando observó un mal funcionamiento en el apriete de tornillos, porque un eje no paraba de dar vueltas, por lo que activó el sistema de aviso al Supervisor. Se personó D. Jesús María que desactivó el poka-yoke de ruedas, permitiendo que la línea siguiera en marcha, y realiza el apriete en la siguiente unidad comprobando que una bocallave (elemento que gira para atornillar la rueda) está rota, indicándole a la trabajadora que la máquina no chequeará la rueda, pero que siga realizando el apriete con la máquina para evitar que la rueda se desprenda de la unidad al apoyar ésta en el suelo, procediendo el Sr. Jesús María solicitar una bocallave nueva y a denunciar el defecto en la cartilla de la unidad y dar paso con el selector al poka-yoke; en dicho momento la trabajadora acercó la mano izquierda a la bocallave, enganchándose el guante, y produciéndose el atrapamiento de dicha mano que resultó con fractura en 2º y 3º dedos.

3.- En el momento del accidente la actora llevaba guantes de protección proporcionados por la empresa.

4.- La máquina donde se produjo el accidente es una atornilladora múltiple (multiapriete de ruedas vehículos X83), posee dos brazos o cuerpos extensibles de funcionamiento o accionamiento mecánico (automático) para acceder a los dos lados del coche, cuyas ruedas deben ser atornilladas, y que en su parte final y de contacto con los tornillos de las ruedas habilita unos elementos denominados bocallaves con movimiento rotatorio, girando para atornillar.

5.- La empresa dispone de Hojas de Operación estándar 'A' para la operación de montaje de ruedas lado izquierdo, donde se describen cada una de las operaciones a realizar, aportado como documento nº 1 y 2 de la parte actora, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; en dichas Hojas se indica como 'Temas de prohibición' :'No tocar bocallaves cuando giran, No introducir dedos por eje ruedas al montarla'.

6.- La empresa dispone de un Manual Operador Multiapriete de Ruedas Vehículos X83, donde se describen los distintos modos de funcionamiento, modo automático y modo manual, aportado como documento nº 3 de la parte actora, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

7.- La trabajadora ha recibido formación e información sobre prevención de riesgos laborales en su puesto de trabajo, cuando ingresó en la empresa, consistente en:

-Charla de información y formación de acogida en la empresa: 30 minutos teórica, y 14 minutos práctica.

-Información general: Manual, Política, Emergencias (general), Riesgos (general): 30 minutos teórica, y 14 minutos práctica.

-Charla de información y formación de bienvenida a la planta asignada: Prevención de riesgos laborales, Riesgos específicos, Plan de emergencia, EPIS: 30 minutos teórica y 14 minutos práctica.

8.- En fecha 7-10-2.010 la actora recibió formación específica en el puesto de trabajo de montaje de ruedas, impartida por el Supervisor.

9.- La empresa el 5-10-2.010 entregó a la actora como equipo de protección individual:

-Guantes.

-Calzado de seguridad.

10.- La empresa en la Evaluación de Riesgos de fecha 27-1-2.003, se indica en relación a Todos los Puestos de la Zona: L-751, M3-Acabado Final, como riesgo identificado el 'Atrapamiento por o entre objetos', indicándose como acción preventiva: 'Instalar un sistema que asegure que no se puede acceder a la zona vallada juntos a los puestos 31003 y 31004, tanto en la entrada como en la salida.

En cuanto al puesto de trabajo concreto donde ocurrió el accidente, 31003 (Zona Z-L, M3-Acabado Final C: Planta de Montaje X-83), se indicaban que 'No existen Riesgos asociados'.

11.- En la Evaluación y Planificación de riesgos laborales efectuada el 4-1-2.011, en el puesto de trabajo donde se produjo el accidente, se recoge como riesgo 'Posibilidad de golpe, choque o atrapamiento al entrar en contacto con partes móviles de la máquina de apriete de ruedas (Bocallaves)', y se indica como medida 'Evitar entrar en contacto con los puntos en movimiento de la máquina de apriete de las ruedas, cumplir siempre las recomendaciones descritas en la HOE, para evitar algún posible atrapamiento'.

12.- El procedimiento de montaje y fijación de ruedas en puesto 31003 Línea 751 X83 es el siguiente:

1º Realizar la descarga de ruedas e irse a la unidad.

2º Centrar rueda con taladros fijación e introducir rueda en eje, presentar los 5 tornillos a mano.

3º Bajar cilindro carro y retirar carro de ruedas.

4º Coger máquina de ruedas y aproxímala a la rueda, (con empuñadura trasera regula altura de centraje, y simultáneamente con soporte delantero regula el ángulo de la máquina para centrar las bocallaves).

5º Pulsa el botón de giro de bocallaves a la vez que presionas la máquina contra la rueda y espera a que chequee el perfil del neumático.

6º Comprueba visualmente que los tornillos están apretados y el neumático chequeado. En caso de anomalía utiliza el help lamp.'

13.- La sistemática en caso de mal funcionamiento de la instalación es el siguiente:

1º Si se detecta alguna incidencia en la fijación de la rueda el operario debe avisar mediante help lamp y será atendido por el relevista o líder.

2º La línea se para si la instalación de apriete llega a final de recorrido por topes mecánicos en el guiado de la máquina de ruedas, por seguridad en el PDL 095.

3º La instalación de manera automática detiene la línea si detecta el fallo en algún apriete de los tornillos de fijación de las ruedas en el PDL 094.

4º Cuando la línea se detiene por defecto en el apriete, se enciende una baliza por fallo de apriete, y además el display de línea indica fallo en el apriete de ruedas.

5º La persona que realiza la atención al operario le pregunta si ha detectado una anomalía en el proceso o mal funcionamiento de máquina para tomar las acciones necesarias.

6º La persona que atiende el operario según el modo de fallo decide repetir el apriete, autodeclarar el defecto en la cartilla de la unidad y repetimos proceso hasta el cambio de bocallave.

7º Cuando la acción es cambiar la bocallave damos paso a una unidad de línea habiendo autodeclarado el defecto en la cartilla de la unidad y repetimos el proceso hasta el cambio de bocallave.

8º Cuando es rotura de bocallave, con la máquina en posición de reposo y retirada de la zona de trabajo, se extrae la junta de goma y con un destornillador se pulsa el tetón de sujeción de la bocallave, se retira la rota, se introduce la nueva en la máquina y se coloca la junta.

9º La persona que ha efectuado el cambio de bocallave realiza el apriete de la unidad que se encuentra en la zona y verifica que el proceso de apriete es correcto.'

14.- Realizadas actuaciones por la Inspección de Trabajo, la misma emitió informe que consta aportada a autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; en el mismo y como relato fáctico y cronológico se expone:

'Siendo las 19,30 ó 20 horas del día 3.01.2011 y encontrándose la trabajadora accidentada prestando servicios propios de su categoría profesional.

En el lugar y centro de trabajo identificado como: Planta montaje, L741-M3-X83 (puesto 31003), del centro de trabajo de la Zona Franca C, Sector B de Barcelona.

Es de suponer, que de conformidad con la hoja de operaciones estándar la accidentada había:

-Descargado las ruedas, centradas con sus taladros de fijación e introducida la rueda en eje y presentados los 5 tornillos a mano.

-Bajado el cilindro carro y retirado carro de ruedas.

-Cogió la máquina de ruedas (atornilladora), aproximó la misma a la rueda para proceder al atornillado.

-Pulsa el botón de giro de bocallaves a la vez que presiona la máquina contra la rueda y espera a que chequee.

A partir de este momento de la operación, la expresión y relato es confuso o ininteligible por las dos partes:

-Manifiesta la accidentada que: los bocallaves no pararon de girar, por tal motivo avisó al supervisor.

-La empresa a través de su procedimiento: una vez pulsado el botón de atornillado debe esperarse al chequeo y después aprecia visualmente que los tornillos no están apretados.

El motivo o causa de que el bocallaves continúe en movimiento deriva el hecho de que había dado fallo de apriete, motivo por el que aún se encontraba girando.

Debió venir el supervisor y constatada la deficiencia (no se acredita tal actuación): las medidas adoptadas, rearme o no.

La única evidencia es que: se reanuda el trabajo. Puede suponerse que por decisión del supervisor (la habitual e impuesta por el procedimiento o instrucciones que se relatan más arriba), puede suponerse que por decisión de la trabajadora (no acreditado y de especularse debería considerarse dejación de vigilancia del supervisor o responsable que debe verificar el buen funcionamiento y además de identifica como responsable de la información sobre los riesgos específicos en el puesto de trabajo), lo cierto es que los bocallaves se encuentran en movimiento.

Separadas o no del lugar de apriete, lo que incidiría en la distancia de seguridad pero no en la protección colectiva exigible, expresándose o alegándose como causa de la aproximación de la extremidad superior izquierda (mano izquierda) al haberse observado que una de las bocallaves estaba rajada (expresión de la accidentada).

La secuencia cronológica consecuente a tales hechos y circunstancias fue:

-El contacto directo de la mano izquierda de la accidentada con las bocallaves, elementos agresivos mecánicos y con riesgo de atrapamiento evidente.

-Consecuente atrapamiento del elemento de protección personal (guante) que su arrastre provoca el atrapamiento por arrastre entre elementos móviles o móviles y fijos del conjunto conformado por las bocallaves, sin protección colectiva eficaz (que si se contiene en evaluación específica a posterioridad del accidente) ni otras de similar eficacia o protección.'

15.- En el citado informe de la Inspección de Trabajo se indica como circunstancias o consideraciones complementarias:

'A) La actividad preventiva de la empresa, contando su organización integrada por servicio propio: Identifica a través de los medios materiales al efecto (planificación evaluación): riesgos de atrapamiento en las bocallaves pero posterior al accidente, lo que impediría admitir una formación, información específica y adecuada, puesto que el riesgo no estaba evaluado.

B) El Factor humano definible por la actitud y aptitud frente al riesgo profesional: sin obviar las condiciones psicofísicas (aptitud médico somática, predisposiciones o condiciones personales, subjetivas, etc.), atendibles mediante:

a) La Formación que se exige específica y adecuada: En atención a lo expresado no puede ser admitida como específica y adecuada.

b) Instrucción: es extensa y pormenorizada en el procedimiento pero en los riesgos es escasa.

c) Información: No constando la recepción por la accidentada no puede afirmarse su eficacia temporal y procedencia antes del accidente.

d) Factor humano subjetivo: aptitud o actitud del accidentado o tercero. No puede tenerse en cuenta dada la negativa del accidente a someterse a reconocimiento médico y no acreditarse condiciones singulares o predisposiciones individuales.

C) Medidas preventivas, protectoras y correctoras o reparadoras adoptadas: deben ser tenidas presentes como conducta general.

Como causas del accidente establece.

'a) Causa principal: deficiencias del equipo de trabajo protección colectiva.

b) Causa secundaria, indirecta y habilitante: La falta de instrucción, o vigilancia.

Deficiencias que no permiten admitir como causa la negligencia, actor inseguro o distracción que exoneren la obligación y responsabilidad empresarial.

16.- En dicho informe de la Inspección de Trabajo se determina que la empresa ha incurrido en incumplimiento que ha creado un riesgo grave para la integridad física la salud de los trabajadores, y especialmente en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos, que califica como grave, al amparo de los artículos 1.1.2 y 5 de la LISOS (RD 5/2000), en relación con el artículo 12 apartado 16. b) de la citada Ley , y se propone el inicio del procedimiento sancionador y el recargo de prestaciones del 30%.

17.- Se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo nº NUM000 , notificada a la empresa en fecha 14-10-2.011, que consta incluida en el expediente administrativo aportado y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; en la misma que se propuso una multa por importe total de 4.000 euros, por infracción de los 14.1c) del RD 928/1998, en relación a los artículos 3.1 , 3.3 , 3.4 y 5, y Anexo I.1.8. Anexo II. 1.1 ., 1.2 , 1.3 , 1.5 del RD 1215/1997 , por el que se estecen las condiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, artículos 1.4 , 14.2 , 15.1 , 15.4 y 17 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.1.2 y 5 de la LISOS ((RD 5/2000). Dicha Acta dio origen al procedimiento administrativo sancionador, en el que la empresa formuló alegaciones; y en fecha 20-6-2.013 se dictó resolución por el Director de Servicios Territoriales del Departament d'Empresa i Ocupació, en la que se declaró la caducidad del procedimiento sancionador, y se ordenó el archivo del expediente, sin perjuicio de que pudiera levantar una nueva Acta de Infracción.

18.- En fecha tuvo entrada 16-2-2.012 en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona escrito remitido por la Inspección de Trabajo, en el que se proponía la imposición de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad, y se inició por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, donde la empresa formuló alegaciones, y en el que se dictó resolución de fecha 13-3-2.012 por la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora D. Bárbara en fecha 3-1-2.011, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable NISSAN MOTOR IBERICA, S.A., resolución que consta en el expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

19.- Formulada reclamación previa por la empresa, donde considerar que debe anularse el procedimiento o declarase que no existe responsabilidad empresarial, al haber cumplido con la medidas necesarias para el desarrollo de actividad, que se dio formación a la trabajadora, y que el accidente se produjo por la negligencia de la propia trabajadora, contraviniendo las órdenes del supervisor; la misma fue desestimada por resolución de 5-6-2.012, resolución que consta en el expediente administrativo y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

20.- El accidente ha dado lugar, hasta el momento, a las prestaciones de incapacidad temporal y lesiones permanentes no incapacitantes.

21.- La empresa Nissan Motor Ibérica, S.A., interpuso demanda en impugnación del recargo de prestaciones en fecha 28-6-2.012, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 20 de esta ciudad (Autos 655/2012), habiendo desistido la empresa en acta celebrada en fecha 19-12- 2.012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada Dª Bárbara impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandante contra la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la misma, confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

El recurso de la empresa, que pretende se deje sin efecto la declaración de responsabilidad en el recargo por incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo, ha sido impugnado por la trabajadora.

SEGUNDO.-Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS el recurso de la empresa se formaliza bajo un primer motivo de revisión dirigido a la modificación del cuerpo fáctico de la resolución, pretendiendo que se añada circunstancia que, en su consideración, tiene relevancia para la posterior conclusión jurídica sobre la existencia, o no, de responsabilidad de la empresa recurrente en el accidente que sufrió el trabajador codemandado.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS . Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada..

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

En concreto el recurso pretende la modificación del hecho probado séptimo para que se añada que la formación práctica de cada uno de los cuatro ítems en que la trabajadora la recibió se extendió durante una hora y no durante los 14 minutos que se relatan en el hecho cuya modificación se pretende.

Pretende también la modificación del hecho probado octavo para que se relate con mayor circunstancia el contenido y objeto de la formación específica del puesto e trabajo que atendía cuando se accidentó que le impartió su supervisor.

Y finalmente la adicción de un nuevo hecho probado que diga: 'Tras el accidente de trabajo sufrido, la trabajadora accidentada manifestó Don. Jesús María , supervisor de la Línea 751 en la que la trabajadora prestaba servicios que, aún sabiendo que no se podían tocar las bocallaves cuando giraban, las tocó por curiosidad'.

La aplicación de las genéricas consideraciones antes expuestas al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre de la juzgadora de instancia por el subjetivo que aportan la empresa recurrente.

Además los hechos que se pretenden añadir son cuando menos irrelevantes al fin pretendido de acreditar inexistencia de acción u omisión empresarial causante de daño. Y se dice cuando menos porque aunque la esencia del incumplimiento se centra en la deficiente evaluación de los riesgos del concreto puesto de trabajo en el que se accidentó la trabajadora y, en deriva, en la insuficiente formación ante riesgo que ni siquiera se había descrito antes del accidente, en nada infieren los mismos sobre esta crítica circunstancia.

Con ello el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS se formula los siguientes motivos del recurso por la empresa que denuncia infracción del artículo 24.2 de la CE , en relación con la inaplicación de los artículos 3.1 , 18.2 , 54 , 62 y 63.1 de la Ley 30/1992 , de 26/11/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, la que se dice deficiente, por insuficiente, motivación de la resolución administrativa que, concluye, a pesar de su naturaleza mixta, tiene dimensión sancionadora y, por tanto, debe completar especiales requisitos de congruencia y motivación que si no se completan determinan su nulidad.

En definitiva se sostiene que se ha constatado irregularidad procedimental en el expediente y resolución sancionadora que impone el recargo porque el relato de la circunstancia fáctica y jurídica que potencialmente pudiera justificar tal imposición a lo mas se recoge por remisión al contenido del acta de la Inspección de Trabajo. Concluye que no se relata de forma directa y expresa identificación del accidente laboral y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar la imposición del relato a efectos de que pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras, con proposición y práctica de la prueba pertinente y que tal irregularidad constituye vicio determinante de nulidad radical.

No podrá, sin embargo acogerse tal alegación, porque no se produjo situación de indefensión insubsanable si, finalmente, la recurrente conoció el expediente administrativo y en el mismo formuló alegación opositora y cuando ha podido impugnar la resolución que le pone fin, afirmando que no es ajustada a derecho, en vía judicial.

Para esta conclusión se impone, en primer lugar, determinar cual haya de ser la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad porque tal naturaleza determinará el nivel de exigencia garantista, en el ámbito de la concreción del derecho a la defensa, que ha de garantizarse como mínimo a aquél a quién potencialmente puede imponerse el mismo y, en deriva, sí en el caso que nos ocupa podemos descubrir que se infringieron normas y/o garantías de procedimiento que hayan causado indefensión a la demandante. Si se califica de sanción las garantías del derecho administrativo sancionador han de ser todas; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera, con posibles adjetivaciones, como indemnización.

Ya respecto a la determinación de la naturaleza jurídica del recargo no puede concluirse, sin más y como veremos, su consideración como simple sanción o acto de gravamen.

Así ha dicho la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina que: ' 1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 -rec. 468/97-, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 -rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96 -; 11/07/97 -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 -rec. 953/92 -; 16/11/93 -rec. 2339/92 -; 31/01/94 -rec. 4028/92 -; 07/02/94 -rec. 966/93 -; 08/02/94 -rec. 3760/92 -; 09/02/94 -rec. 821/93 -; 12/02/94 -rec. 293/93 -; 23/03/94 -rec. 2686/93 -; 20/05/94 -rec. 3187/93 -; 22/09/94 -rec. 801/94 -; la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99 -; 09/10/01 -rec. 159/01 -; 14/02/01 -rec. 130/00 -; 21/02/02 -rec. 2239/01 -; y 22/04/04 -rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS , por considerarse -más eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» ( SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ); y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 -rec. 2531/05 -).

2.- En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras - que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96.

4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene'.

Tal naturaleza no puede ir mas allá en el sentido de que el legislador, cuando otorga la nueva competencia al orden social de la jurisdicción y establece nueva modalidad procesal, impone necesariamente nueva interpretación auténtica sobre la exigencia de revisión del expediente administrativo y la aplicación de la nulidad del mismo cuando se infrinja cualquier exigencia de garantía.

No es que sólo la nueva modalidad procesal permita la revisión procedimental del expediente administrativo porque esta revisión ya era posible con el antiguo procedimento establecido en la LPL o en la nueva LRJS para los procedimientos 'prestacionales'. Antes y ahora la posibilidad de mesura y corrección de los procedimientos administrativos era no solo posible sino también necesaria y no por ello ha de hacerse aplicando los criterios, mas rigurosos, que tradicionalmente definió la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción que, antes de la reforma, era el competente para conocer de los actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales.

Es mas la Sala entiende que la nueva atribución competencial, que no alcanza a los actos administrativos en materia de recargo que ya pertenecía al haber del orden social de la jurisdicción, en nada ha de modificar la doctrina, mas flexible y menos rigurosa, que se había desarrollado e impuesto en esta materia por la jurisprudencia social y que vincula la posibilidad de declaración de nulidad de los actos administrativos a la necesaria constatación de producción de efectiva indefensión en el interesado.

Así la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUD nº 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11-1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución . ( STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12- 1 y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/1992 . Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa'

Y aunque, por lo dicho, no cabe solución general sino que será el análisis de la compleja y florida casuística la que determinará si nos encontramos ante vicio constitutivo de nulidad radical, único supuesto en que podrá concluirse como pretendió la demanda y ahora el recurso, en el presente caso, aunque es cierto que el expediente administrativo incurre en los vicios sustanciales que denunció la empresa recurrente, como la irregularidad no llega a la conclusión de que quién se declara responsable del recargo no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad con lo que, en este ámbito, ha de estimarse el recurso.

CUARTO.-Como siguiente motivo del mismo, también de censura jurídica, se pretende que la sentencia aplicó incorrectamente el artículo 123 y 115.4.b) de la LGSS así como la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo sin responsabilidad de quién formuló la demanda y ahora el recurso en el accidente que sufrió la trabajadora, por ser este responsabilidad exclusiva de esta última con causa que, en ningún caso, puede descubrirse en incumplimiento, por acción u omisión, de medida de garantía de seguridad debida por quién formula el recurso.

Sostiene que el accidente se produjo exclusivamente como consecuencia de la actuación negligente de la propia trabajadora accidentada, sin que concurra ningún tipo de responsabilidad imputable a la recurrente.

Con ello la disputa de partes se centra ahora en la determinación de sí concurrió incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laboral y, de concurrir, cual es su intensidad y relevancia.

Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la Sala ha indicado que: 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores '.

Para concluir finalmente que: 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo'.

QUINTO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) El 31/01/2011 la trabajadora codemandado se encontraba atendiendo su puesto de trabajo de montaje de ruedas de la parte izquierda; 2º) La atención descrita de tal puesto de trabajo imponía en un momento determinado del proceso aproximar máquina de atornillamiento múltiple de las ruedas a su eje. Se aproxima la máquina a la rueda que se va a atornillar desde la empuñadura trasera hasta colocar los bocallaves sobre las tuercas. Después se pulsa el botón de giro de los bocallaves a la vez que se presiona la máquina contra la rueda. Cuando dejan de girar se retira la máquina y se comprueba visualmente que los tornillos están apretados; 3º) El día reseñado como quiera que uno de los bocallaves se había roto y deteriorado no dejaba de girar tras el atornillamiento la trabajadora comunicó la incidencia a su supervisor. Este le indicó que por la rotura no se chequearía electrónicamente si el atornillamiento era correcto pero, para evitar que no se realizase el montaje de la rueda y el vehículo pudiese caer, hasta que no fuera sustituido el bocallaves, siguiese atendiendo el proceso; 4º) En un momento dado enfrentó la máquina y el bocallaves que no dejaba de girar la atrapó el guante que portaba en su mano izquierda causándole fractura de dos dedos; 5º) La empresa que había realizado evaluación de riesgos laborales y plan de prevención de riesgos correspondientes al puesto de trabajo en el que se accidentó la trabajadora no había descrito el riesgo de atrapamiento con los bocallaves hasta la evaluación y planificación realizada en 04/01/2011, en el que se proponía como medida preventiva: 'Evitar entrar en contacto con los puntos en movimiento de la máquina de apriete de ruedas, cumplir siempre las recomendaciones descritas en la HOE, para evitar algún posible atrapamiento'. La trabajadora no había recibido formación e información específica sobre prevención de riesgos de su puesto de trabajo después de esta evaluación.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que se realice labor que se había descrito como peligrosa sin establecer procedimiento de trabajo que eliminase el riesgo, ni había establecido vigilancia de su cumplimiento ni, tampoco, había formado a la trabajadora en la prevención del protocolo excluyente del riesgo.

Como ya hemos dicho, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse que la trabajadora accidentada hubiere incurrido en una negligencia temeraria por acercar su mano izquierda a puntos en movimiento de la máquina de apriete de ruedas, dónde se produjo el atrapamiento, porque no se había diseñado y tampoco se le había impuesto protocolo seguro de trabajo, ni se la había formado en la descripción del peligro o sobre el modo y necesidad de evitarlo.

Se constata incumplimiento del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 4.2.d ) y 19.1 del ET , 14 y 15.1 de la LPRL y artículos 2 y 3, en relación con el Anexo I, punto 1.8 y, sobre todo, Anexo II, punto 1 del RD 1215/1997 .

En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa, porque la trabajadora accidentada había sido formada en prevención de riesgos laborales y atesoraban dilatada experiencia profesional, pero sí se descubre incumplimiento concausal relevante porque la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada o atendida que presentaba sustancial peligrosidad y a actualizar la formación específica después del relato del posible y potencial riesgo.

El tanto de culpa imputable a la trabajadora es relevante pero, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ya ha sido tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones.

La imposición del recargo del 30% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificado y adecuadamente proporcionado a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y la dimensión en que se concretó y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso formulado por la empresa.

SEXTO.-El íntegro rechazo del recurso formulado por la empresa determina la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona , en el procedimiento seguido al nº 1250/2012, en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formuladas por la recurrente contra el INSS, la TGSS y la trabajadora doña Bárbara y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme que sea la presente resolución. Y se condena en costas a la recurrente para satisfacer los honorarios de la letrada de la trabajadora, que impugnó el recurso, en suma de 300,00 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.