Sentencia Social Nº 7159/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6566/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0001775

MVS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 30 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7159/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Victoria frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 02/05/2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 44/2007 y siendo recurrida -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22/01/2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 02/05/2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interposada per Victoria , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, absolc a la part demandada de totes les peticions de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- Victoria , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S.S. NUM001 , data de naixement 19.04.77, es troba d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com Mosso magatzem.

SEGON.- La part actora va iniciar la situació d'incapacitat temporal en data 03.07.06, amb el diagnòstic de "cervicalgia". En data 09.08.06 se li va practicar un implant de pròtesi mamària esquerra correctora de la hipomastia i la depressió suclavicular esquerra.

TERCER.- En data 08.09.06 la demandant va presentar sol·licitud d'invalidesa i instruït el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 09.10.06, proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, senyalant com lesions les següents: "SD. DE POLAND IZDO. INTERVENIDO (AGENESIA E IMPOTENCIA DE LA MUSCULATURA HEMITORAX IZDO) SECUELAS: PERDIDA DE FUERZA Y SENSIBILIDAD HEMITORAX Y EII". Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 08.11.06 , va declarar que no procedia reconèixer a la part demandant en situació d'Incapacitat Permanent. Interposada reclamació prèvia va ser desestimada expressament per resolució de data 13.12.06.

QUART.- La base reguladora de la prestació reclamada és de 840,29 euros mensuals.

CINQUÈ.- Les lesions que presenta la part demandant són les que indica el dictamen de l'ICAM."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia que, desestimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial ,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

No ha sido impugnado por la parte demandada.

El motivo de censura juridica,por la infracción del art 136.1. párrafo 2º del RD, 1/1994 ,del TR, de la LGSS,y jurisprudencia en relación con el art 137.4 o subsidiariamente 3 de la LGSS.

Es necesario precisar que la mención de diferentes sentencias de Tribunales Superiores de distintas Comunidades Autónomas, a las que hace referencia la parte recurrente y denomina jurisprudencia en el apartado d),no es ajustado a derecho tal valoración de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

En el apartado e) del recurso, introduce una serie de circunstancias, cuales son el despido objetivo de la actora, diversas bajas, y funciones del peón y pesos que trasladaba, que debió de proceder a la revisión , para la inclusión de nuevos hechos probados de conformidad con lo previsto en el art 191 b) de la LPL , y no introducirlo indirectamente por la via de censura jurídica, y en consecuencia la Sala no puede analizar dichos argumentos.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte la Sala y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre:"......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ......".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 9999189 )".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

Se dan por reproducido a todos los efectos los hechos probados de la sentencia de instancia en este fundamento.

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la cápacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas quee configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado reláto histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal quinto y que son las que indica el dictamen del ICAM , que se describen en el hecho probado tercero consistentes en "SD. DE POLAND IZDO INTERVENIDO (AGENESIA E IMPOTENCIA DE LA MUSCULATURA HEMITORAX IZDO) SECUELAS: PERDIDA DE FUERZA Y SENSIBILIDAD HEMITORAX Y EII".Configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de mosso magatzem, ya que las lesiones congenitas que padece no se han agravado, y como reconoce el

Juzgador de instancia no le han impedido realizar las funciones de su profesión habitual, durante su actividad laboral.

En consecuencia no hay infracción del precepto denunciado.

En cuanto a la infracción del art 137.3 de la LGSS ,que con carácter subsidiario alega el recurrente ,dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS , que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, expuesto anteriormente.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, es decir en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de mosso magatzem,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Victoria ,contra la sentencia del Juzgado Social 3 de Barcelona,autos 44/07 de fecha 2 de mayo de 2007 ,seguidos a instancia de aquella,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre incapacidad permanente,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la IIma Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.