Sentencia Social Nº 716/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2478/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002478/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00716/2008

Sentencia nº 716

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 23 de septiembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 716

En el recurso de suplicación 2478/08 interpuesto por doña Fátima representado por el Letrado don PEDRO MARTI GARCIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 13 DE MADRID en autos núm. 342/06 siendo recurrido VISI BOLEO S.A. y VISI BOLEO GESTION S.L., representado por el Letrado don MIGUEL ANEL GOMEZ LACALLE y SAN LUIS GONZAGA S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Fátima contra VISI BOLEO SA, VISI BOLEO GESTION SL y SAN LUIS GONZAGA S.A. en reclamación sobre cantidad y derechos en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Fátima , prestó sus servicios por cuenta de la empresa Visi Boleo S.A. en el año 2005, con una antigüedad del 28.8.01 y categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

SEGUNDO.- El centro en que prestó servicios fue la Residencia San Luis Gonzaga.

TERCERO.- En el año 2005 prestó servicios en el turno de noche; son tres compañeros de trabajo los que prestan servicio en ese turno.

CUARTO.- El horario de entrada son las 20:00 horas, y el de salida a las 9:00 horas del siguiente día, día en el que se descansa para volver a prestar servicios al día siguiente; en el que se entra de nuevo a las 20:00 horas, y así sucesivamente.

No obstante, frecuentemente acumulaba dos días de trabajo seguidos para poder librar así un fin de semana entro, de modo que una semana presta servicios 4 jornadas con un total de 52 horas (13 horas por 4 jornadas) y a la semana siguiente 3 jornadas con un total de 39 horas (13 horas por tres jornadas).

QUINTO.- El número de días trabajados en el año 2005 fue el siguiente:

-Enero: 15.

-Febrero: 14.

-Marzo: 15.

-Abril: 15.

-Mayo: 12.

-Junio: 15.

-Julio: 7.

-Agosto: 16.

-Septiembre: 15.

-Octubre: 16.

-Noviembre: 15.

-Diciembre: 16.

Los festivos trabajados en el año 2005 fueron los siguientes: 1 y 6 de enero; 24 y 25 de marzo; 15 de agosto; 12 de octubre; 1 de noviembre; 6, 8 y 25 de diciembre.

SEXTO.- En el año 2005 la actora solo disfrutó de quince días de vacaciones en el mes de julio.

SEPTIMO.- Durante las 13 horas que transcurren desde las 20:00 horas de inicio de la jornada hasta 9:00 horas de salida, se descansa en los siguientes períodos de tiempo: 1 horas para cenar, después de acostar a los residentes; media hora sobre las 3 de la madrugada, después de efectuar una ronda; 20 minutos par desayunar sobre las 6 de la mañana, después de la tercera ronda.

OCTAVO.- A los trabajadores del turno de noche la empresa les abona la cantidad mensual de 430 euros para retribuir la nocturnidad, el exceso de jornada anual, y el trabajo en festivo.

NOVENO.- Esta cantidad de 430 euros es abonada por la empresa bajo el concepto de noche.

DECIMO.- La empresa Visi Boleo Gestión S.L., sucedió a la empresa Visi Boleo S.A.

UNDECIMO.- El 13.3.06 se interpuso papeleta de conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Estimando en parte la demanda, debo condenar solidariamente a las empresas VISI BOLEO S.A., y VISI BOLEO GESTION S.L., a que abonen a Dª Fátima la cantidad de 729,44 euros, con absolución de la empresa SAN LUIS GONZAGA S.A.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por VISI BOLEO SA Y VISI BOLEO GESTION S.L. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora, que condenó a las empresas VISI BOLEO SA y VISI BOLEO GESTIÓN SL a abonar solidariamente la suma de 729,44 euros, absolviendo a la empresa SAN LUIS GONZAGA SA de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que pretende que se condene a las demandadas la suma de 3.605,95 euros en concepto de horas extraordinarias y 686,2 euros en concepto de festivos trabajados que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a las recurrentes; y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la trabajadora, que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente pues considera que se han abonado los diez días festivos trabajados al estar incluidos en el denominado "plus noche", extremo que no fue alegado por la defensa y que le ha colocado en situación de indefensión.

No puede prosperar tal pretensión, pues al examinar el DVD se observa que la empresa cuando se opone a la cantidad que se reclama en concepto de horas extraordinarias afirma que el plus de nocturnidad que se abonaba a la trabajadora compensaba no solo la nocturnidad, sino también el exceso de jornada y los festivos trabajados y otro tanto manifiesta, cuando se opone al abono de los días festivos trabajados, por lo que en modo alguno puede aceptarse que la sentencia sea incongruente por este motivo, sea correcta o no la conclusión a la que se llega en la resolución recurrida.

TERCERO.- El segundo de los motivos que enumera como primero, como el anterior, formulado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española lo que basa en que la trabajadora hasta el acto del juicio ignoraba que la empresa diferenciaba entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia y añade que se trata en realidad de un invento de la empresa.

No puede tampoco prosperar este motivo, pues obviamente la empresa no tiene la obligación de informar al trabajador los argumentos que expondrá en el acto del juicio para defender su oposición a la demanda, cuestión distinta es que las alegaciones que efectúa sean o no veraces, pero es una cuestión que corresponde atacar por la vía de los apartados b) y c) del articulo 191 de la Ley de procedimiento Laboral.

CUARTO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la directiva 93/104 , sobre ordenación del tiempo de trabajo y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2001 , por entender que se debe computar como tiempo de trabajo efectivo las 13 horas que permanecía la demandante en el puesto de trabajo por estar a disposición del empresario.

La Directiva 93/104 /CE ha sido derogada por la Directiva 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, publicada en el Diario Oficial Unión Europea (DOUE) 299/2003, de 18 de noviembre de 2003, señalando esta última en el apartado 1) del artículo 2 , que se entiende por que "tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y en el apartado 2) que se entiende por "período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo", recogiéndose en el ordinal séptimo del relato fáctico, que la demandante descansaba durante su jornada laboral 1 hora para cenar, 30 minutos después de efectuar una ronda y 20 minutos para desayunar. Como se puede observar el relato fáctico no dice que la actora durante esos periodos de tiempo estuviera a disposición de la empresa, sino que recoge expresamente que se trataba de periodos de descanso diferentes a lo que propiamente sería una guardia de presencia y además esos periodos de descanso se ajustarían a lo dispuesto en el apartado 9) del la Directiva mencionada que se refiere al "descanso adecuado" como "períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que perjudiquen su salud, a corto o a largo plazo.", por lo que debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- Finalmente, el último motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 36 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Personas Mayores, por entender que la empresa se opuso a la pretensión de la demandante al considerar que la trabajadora había trabajado solo 5, 5 días festivos y no 10 días festivos y no era posible entender compensados esos días con el importe que percibía en concepto de plus de nocturnidad.

No puede prosperar este motivo, pues como se ha dicho anteriormente, la empresa cuando se opone a la cantidad que se reclama en concepto de los días festivos trabajados manifiesta que le ha sido satisfecha a la trabajadora con el importe que se le abonaba en concepto de plus de nocturnidad y como en el ordinal octavo del relato fáctico, que no ha sido impugnado, se dice expresamente que "A los trabajadores del turno de noche la empresa les abona la cantidad mensual de 430 euros para retribuir la nocturnidad, el exceso de jornada anual y el trabajo en festivos", hay que entender que la empresa si habría cumplido con la mencionada obligación, no señalándose en la sentencia que no fueran 10 los días festivos trabajados, por lo que también debe desestimarte este motivo y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fátima , frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid , dictada en los autos 342/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresas las empresas VISI BOLEO SA, VISI BOLEO GESTIÓN SL y SAN LUIS GONZAGA SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024782008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.