Sentencia Social Nº 716/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 122/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/005833

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0005833

SENTENCIA Nº: 716/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 DE ABRIL DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Juan Alberto frente a FOGASA y HOSTELEROS NADER SL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero .-D. Juan Alberto prestaba servicios para la empresa HOSTELEROS NADER SL desde el 15-6-2006, el 3-9-2007 la empresa realiza una oferta para trabajadores extranjeros a nombre del demandante, firmando contrato de trabajo el 3-3-2008 , en la categoría profesional de ayudante de cocina , con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.573,31euros.

Segundo.- El 29 de mayo de 2012 se le notificó la carta de despido disciplinario por infracción muy grave consistente en las amenazas de muerte realizadas a una de las cocineras, carta del siguiente tenor literal:

'Muy Sr.Nuestro;

El motivo de la presente es el de comunicarle esta sanción en relación con los hechos acontecidos el día 21 de Mayo de 2012, los cuales se describen a continuación:

El día 21 de Mayo de 2012 a las 15 horas aproximadamente la cocinera de la Cafetería Toledo, de Bilbao ha recriminado a Juan Alberto algo relacionado con su trabajo, ya que entendía que no lo había hecho bien. Juan Alberto , que de por sí es nervioso, se ha puesto muy tenso y le ha dicho: 'Ten cuidado, que sepas que no soy como Claudio y Emilio (los dueños del bar), yo te voy a mandar a tí al cementerio'.

Y teniendo en cuenta que estos hechos constituyen faltas de carácter MUY GRAVE de acuerdo con el Artículo 32 del vigente Convenio Colectivo para el Sector de Hostelería de Bizkaia que rige nuestra actividad, que remite al Capítulo V del Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería y según el Artículo 39.6 de dicho acuerdo, esta Dirección le informa de que se le impone el DESPIDO DISCIPLINARIO que se hará efectivo a partir del día 30 de Mayo de 2012.

Tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la cantidad de 1.337,08 euros, a cobrar de su finiquito. En el caso de que no retirara el citado dinero en el plazo de 24 horas desde la recepción de la presente, la misma será consignada a su favor en el Juzgado Decano de Bilbao.

Atentamente,'

Tercero .-El 21 de mayo de 2012 se encontraban en la cocina la cocinera Tania y el demandante, aquella le recriminó algo respecto a sus tareas y el demandante le dijo 'ten cuidado, que sepas que yo no soy como Claudio y Emilio yo te voy a mandar a ti al cementerio', mientras profería estas palabras se pasó el dedo índice por el cuello haciendo un gesto de degollarla.

La puerta de la cocina estaba abierta, el demandante se encontraba frente a ella y en la barra estaba Emilio , uno de los dueños, que no llegó a escuchar la conversación pero sí llego a ver el gesto. En ese instante salió la cocinera quién le contó lo sucedido, Emilio le envió a que se lo narrase al asesor de la empresa e inmediatamente la cocinera puso una denuncia ante el Juzgado.

La otra cocinera del establecimiento narra que ella misma fue victima de una amenaza con un cuchillo, amenaza que no se denunció porque estaba sola con él en la cocina y nadie lo vio, también manifiesta que a otra compañera del establecimiento el demandante le hizo el mismo gesto de degollarla. Estos hechos no fueron sancionados por la empresa en su momento.

Cuarto.- El demandante se encontró de baja del 9 al 15 de mayo de 2012 por ansiedad, el 22-5-2012 inicia una nueva baja por igual patología. Ese día interpone denuncia frente a los socios del establecimiento y frente a la cocinera señalando que le están amenazando para que se marche del trabajo y que el día 21 de mayo le han amenazado de muerte.

Celebrado juicio de faltas por ambas denuncias el 19-9-2012, la sentencia condena al demandante por las amenazas vertidas y absuelve de los hechos denunciados por el demandante as los socios y a la cocinera del establecimiento. La sentencia ha sido recurrida por el demandante.

Quinto .-La cocinera es una de las socias de la mercantil demandada.

Sexto .-El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación sindical durante el último año.

Septimo .-Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto!.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Alberto frente a la empresa HOSTELEROS NADER SL , absolviendo a ésta de todos los pronunciamientos instados en la demanda y CONFIRMANDO LA SANCIÓN de despido impuesta al trabajador por la infracción muy grave que cometió'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 22 de enero de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose el 5 de febrero siguiente, si bien el 30 de enero se presentó escrito por el recurrente aportando copia simple de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2012 por la Audiencia de Bizkaia estimando su recurso de apelación contra la sentencia mencionada en el hecho probado cuarto de la sentencia aquí recurrida, revocándola y absolviéndole de la acusación formulada en su contra.

QUINTO.-Previo trámite de alegaciones a la demandada sobre la admisión del documento, el 5 de marzo de 2013 la Sala acordó admitirlo y dar al recurrente un plazo de cinco días para que complementara el recurso de suplicación, lo que éste no hizo, motivando que la sociedad demandada alegara que deba resolverse el recurso de suplicación sin modificación alguna de los hechos probados en base a la sentencia aportada.

SEXTO.-Finalizado el trámite el 11 de abril de 2013, se ha deliberado el recurso en la sesión del día 23 de ese mes.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Alberto recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 11 de octubre de 2012 , que ha declarado procedente el despido disciplinario de que fue objeto por su empresario, la sociedad demandada, el 30 de mayo de ese año, mediante carta notificada el día anterior, desestimando la demanda que interpuso el 5 de julio siguiente pretendiendo que se declarase improcedente y se condenase a dicha sociedad a readmitirle o indemnizarle en legal forma.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) el demandante empezó a trabajar para dicho empresario el 15 de junio de 2006, aunque el contrato de trabajo no se firmó hasta el 3 de marzo de 2008, siendo su categoría la de ayudante de cocina, con salario último de 1.573,31 euros/mes; b) se le despidió mediante la carta indicada, en la que se le imputaba que el 21 de mayo de 2012, al recriminarle la cocinera algo relacionado con su trabajo por entender que no lo había hecho bien, se puso muy tenso (de por sí es nervioso) y le dijo: 'ten cuidado, que sepas que no soy como Claudio y Emilio (los dueños del bar), yo te voy a mandar a ti al cementerio', lo que consideraba falta muy grave conforme al art. 39.6 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en relación con el art. 32 del vigente convenio colectivo para el sector de hostelería de Bizkaia; c) ese día 21 de mayo, estando en la cocina, la cocinera Dª Tania , socia de la demandada, le recriminó respecto a sus tareas y el demandante le dijo la frase que consta en la carta mientras se pasaba el dedo índice por el cuello haciendo el gesto de degollarla, advirtiendo esto último el referido D. Emilio , aunque sin escuchar la conversación, saliendo al instante aquélla, quien le contó lo sucedido, enviándole donde el asesor de la empresa, acudiendo ella inmediatamente al Juzgado a poner una denuncia; d) la otra cocinera del establecimiento narra que ella fue víctima de amenaza con un cuchillo por el demandante, aunque no le denunció por estar a solas con él, habiendo realizado el gesto de degollar a otra compañera del establecimiento, no habiendo sancionado la empresa ninguno de esos hechos; e) D. Juan Alberto estuvo de baja del 9 al 15 de mayo de 2012 por ansiedad, iniciando nueva baja por igual patología el día 22 de ese mes, en el que interpuso denuncia frente a los socios de la empresa y Dª Tania por amenazarle para que se fuera del trabajo y, el día anterior, por amenazas de muerte; f) se celebró juicio penal por faltas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, que por sentencia de 19 de septiembre de 2012 ha condenado a D. Juan Alberto y absuelto a los socios y cocinera, estando recurrida por aquél. Razona el Juzgado, en esencia, que estamos ante una falta muy grave del art. 39.6 del citado convenio colectivo, que su art. 40.b) autoriza a sancionar por despido, siendo proporcionada a la entidad de la conducta.

El recurso de D. Juan Alberto quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, debidamente amparados en el art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en los que denuncia: 1º) que en el ordinal cuarto de los hechos probados no recoja los siguientes extremos que constan en el fundamento de derecho segundo de la sentencia penal (cuyo contenido invoca, por obrar copia en autos): 'Por lo que se refiere a la denuncia interpuesta por Tania la prueba de cargo que sirve para enervar la presunción constitucional de inocencia está constituida por los siguientes elementos, en primer término por su propia declaración quien se afirmó y ratificó en el contenido de su denuncia debiendo valorar positivamente la inmediatez de la misma ya que es interpuesta hora y media más tarde de haber ocurrido los hechos, lo que hace pensar que esa denuncia se interpuso porque realmente los hechos ocurrieron. Además la denunciante mantuvo una versión clara, precisa y contundente de cómo se desarrollaron los hechos mientras que el denunciado se limitó a negar y a dar una versión confusa y victimista de los hechos. La declaración de la denunciante merece mayor crédito porque se ve en cierto modo corroborada periféricamente por la declaración testifical de Raquel , quien si bien no presenció los hechos, sí lo ha sido de hechos semejantes cometidos por el denunciado lo que viene a poner de relieve en cierto modo el carácter del denunciado'; 2º) la sentencia ha aplicado indebidamente el art. 54 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como su art. 55, dado que el despido se ha justificado por hechos no alegados en la carta de despido (el precedente relatado por la otra cocinera y el gesto de amenaza de cortar el cuello), infringiendo también la presunción de inocencia y generando indefensión prohibida, conforme al art. 24.2 y 1 de nuestra Constitución (CE ), teniendo en cuenta también que los testigos tenían interés en el pleito por ser socios, su condición de trabajador en situación irregular durante los primeros veintiún meses de relación y la divergencia con la sentencia penal (ésta no recoge el gesto de amenaza, tampoco la condición de socia de Dª Tania ni compareció en ese juicio D. Emilio ). Términos de su recurso que el demandante no alteró en el trámite dado por esta Sala para que lo complementara, una vez admitido como prueba el documento que aportó directamente a esta Sala, el 30 de enero de 2012, consistente en una copia simple de la sentencia dictada por la Audiencia de Bizkaia el 3 de diciembre de 2012 revocando la condenatoria pronunciada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao , referida en el hecho probado cuarto de la sentencia aquí recurrida, y absolviéndole de la acusación formulada en su contra en ese litigio por no poderse tener por probada la conducta que se le imputaba como fundamento de la acusación.

Recurso impugnado por su empresario, que hace ver que la conducta acreditada, en relación a los hechos imputados en la carta, lo ha sido en base a prueba practicada en este litigio y no por asunción de lo declarado probado en la sentencia penal de instancia, sin que tampoco pueda darse relevancia a su revocación ya que el recurrente no ha complementado su recurso en base al documento admitido.

SEGUNDO.- A) La LJS, en su art. 233, ha introducido una significativa novedad en relación a los documentos nuevos que pueden aportarse por cualquiera de las partes de un litigio laboral durante la tramitación de un recurso extraordinario, de suplicación o casación, clarificando el modo de hacer valer su incidencia. La nueva previsión legal disocia su tramitación en dos fases: primeramente, se decide por el Tribunal, previa audiencia de las otras partes, sobre la admisión del documento; una vez admitido, se concede a quien aportó el documento un plazo para que complemente su recurso (o la impugnación del mismo, si tal es su intervención en el mismo), dando luego nueva audiencia a las otras partes para sus alegaciones.

El significado de esta fase de complementación del recurso, al menos en cuanto al recurso de suplicación se refiere, es el de articular la oportuna modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida que, a juicio del proponente, resulta del documento que se aporta, señalando igualmente la relevancia jurídica que tiene para modificar los términos del pronunciamiento recaído. No es preciso que examinemos ahora si este significado también opera cuando el recurso extraordinario es el de casación para unificación de doctrina, dada la tradicional doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo expresiva de que en este recurso queda vedada la revisión de los hechos probados, lo que le ha llevado, cuando ha admitido documentos al amparo del precedente art. 231 del hoy derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), a reponer el curso del litigio al momento previo al dictado de sentencia por el Juzgado de lo Social, a fin de que pronunciara otra en la que valore el documento novedoso, tal y como precisamente lo ha resuelto en su reciente sentencia de 21 de diciembre de 2012 (RCUD 1165/2011 ), en litigio que, a estos efectos, era análogo al actual.

Fase de complementación del recurso que podrá evitarse únicamente si, como venimos observando que aún sucede, en el propio escrito al que se adjunta la nueva prueba (sean los escritos de formalización e impugnación del recurso, o mediante escrito independiente posterior), se propone ya la modificación de los hechos probados en base al documento en cuestión y se resalta su trascendencia jurídica.

B) En el caso de autos, el demandante ha presentado un documento al amparo del art. 233 LJS mediante escrito posterior al de formalización de su recurso de suplicación. Escrito en el que únicamente pedía su admisión, sin proponer modificación alguna en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tras haber admitido esta Sala el documento y dado trámite para que complementara su recurso, no lo ha hecho, lo cual lleva consigo, inevitablemente, a la esterilidad de su aportación, ya que no se ha propuesto, en base al mismo, alteración alguna en el relato de hechos probados de la sentencia, como acertadamente lo señala el empresario demandado.

TERCERO.- La Magistrada de instancia detalla, en su sentencia, que omite tomar en consideración la sentencia penal para fundar su convicción por su falta de firmeza, lo cual constituye factor decisivo para negar relevancia al contenido de la misma que el demandante quiere incluir en el relato de hechos probados, así como a las divergencias que cree advertir entre ambas resoluciones judiciales, lo que determina la desestimación del motivo inicial del recurso.

Conclusión reforzada cuando resulta que dicha sentencia ha sido revocada.

CUARTO.- A) En los litigios por despido disciplinario no resulta de aplicación la presunción de inocencia que el art. 24.2 CE reconoce, ya que el campo natural de aplicación de dicho mandato constitucional es el penal y, por extensión, el derecho sancionador administrativo, al estar ante una mera resolución del contrato de trabajo por incumplimiento de una de las partes, según doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que rectificó su primer posicionamiento en esta materia, dando cabal testimonio de ello su sentencia 30/1992, de 18 de marzo, en su séptimo fundamento de derecho, que ha asumido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de noviembre de 2004, recurso de revisión 51/2002 ).

Cuestión distinta es que la carga de la prueba de los incumplimientos alegados para despedir corresponda al empresario, en regla contenida en el art. 105.1 LJS, cuya razón de ser no estriba en ese mandato constitucional sino en los criterios generales que regulan la carga de la prueba.

B) Una segunda garantía que tiene el trabajador en estos litigios consiste en que el empresario no puede fundar la procedencia del despido en incumplimientos no alegados en la carta de despido (art. 105.2 LJS), cuya tácita infracción subyace en el recurso que analizamos.

Tiene razón el recurrente en que, por tanto, a efectos de calificar su despido, no es posible tener en cuenta más conducta suya que la relatada en la carta de despido, en tanto haya sido probada, lo que no permite considerar que hiciera el gesto de degollarla, pasándose el dedo índice por el cuello, ya que no se dijo nada de ello en la referida notificación, en donde únicamente se la atribuye que dijera a la cocinera del establecimiento (y socia de éste), Dª Tania , tras recriminarle algo relacionado con el trabajo por estimar que no lo había efectuado bien, poniéndose muy tenso: 'Ten cuidado, que sepas que no soy como Claudio y Emilio (los dueños del bar), yo te voy a mandar a ti al cementerio'.

Lo que sucede es que dicha respuesta suya ha quedado plenamente acreditada en este litigio por razón del testimonio expresado en el acto del juicio oral por la propia Dª Tania , en convicción legítimamente formada por el Juzgado, sin que pueda cuestionarse con el argumento de que tiene interés económico en el pleito por su condición de socia, para lo que basta con tener en cuenta una novedosa regla de la actual LJS, como es la contenida en su art. 92.3, en donde tras recoger en el apartado anterior que los testigos no podrán ser tachados, se dispone lo siguiente: 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'. A este respecto, hemos de destacar: a) que el demandante no cuestiona, en su recurso, que la llamada de dicha cocinera como testigo sea indebida por no darse las cualificadas circunstancias que autorizan su testimonio, teniendo en cuenta esa condición societaria suya, ya que no ha articulado motivo alguno imputando la indebida admisión de esa prueba; b) que como se aprecia, el precepto autoriza la prueba en esas circunstancias de singular relación del testigo con una de las partes y si lo hace así es, precisamente, porque admite que se forme convicción con su testimonio, teniendo en cuenta la imposibilidad de prueba del hecho a que conduciría privarle de esa capacidad. No se trata de que, en tales casos, necesariamente deba asumir su testimonio, pero sí que puede hacerlo, como aquí hizo la Magistrada de instancia, en opción legítima, no revisable ya, en vía de recurso de suplicación, en cuanto control de su facultad de valoración de dicha prueba que le reconoce el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

C) Los términos del recurso, al margen del cuestionamiento de los hechos no alegados en la carta y de la convicción judicial sobre los que sí se aducen en la comunicación escrita, no incluye más argumento para oponerse a la procedencia del despido que la mención a los veintiún meses de situación irregular en que le ha tenido la demandada, en el período inicial de sus servicios. Significamos, con ello, que salvo por esta circunstancia, no cuestiona que la conducta imputada en la carta -que el Juzgado tiene por probada- constituya justa causa de despido, lo cual podría llevarnos a no efectuar ese concreto análisis sin incurrir en falta de respuesta a la argumentación del recurso. No obstante, procedemos a dicho examen, ya que no altera la calificación del despido dada por el Juzgado.

En efecto, los términos de la frase empleada por el demandante son reveladores de una expresa amenaza de muerte que hace a su compañera de trabajo y socia de la empresa, dada: 1) su literalidad, teniendo en cuenta que primero le dice que se ande con cuidado y seguidamente que le va a mandar al cementerio; 2) su contexto, ya que lo hace en respuesta a una recriminación de dicha cocinera y tras ponerse muy tenso.

Amenaza con adecuado encaje en la falta muy grave del art. 39.6 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE del 30-Sp-10), que tipifica como tal el mal trato de palabra al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general, sancionable con el despido según su art. 40.1.C), que no hace sino concretar el incumplimiento del art. 54.2.c) ET en ese sector laboral, y aboca, por ello, a la procedencia del despido, conforme al art. 55.4 ET en su inciso inicial, en consonancia con los criterios aplicativos de los Tribunales en este campo.

D) Concretamente, referido ya al incumplimiento descrito en el art. 54.2.c) ET , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de abril de 1990 (Ar. 3121), nos enseña cómo, en este campo, no cabe realizar la valoración partiendo del análisis formal de cada concreta conducta, aislándola del contexto en que se enmarca, pues una misma expresión puede ser de máxima gravedad en una situación determinada y tener una mínima entidad en otro; a su vez, en la de 28 de noviembre de 1988 (Ar. 8899) da una buena pauta para la valoración de cada conducta, entendiendo que el despido por esta causa debe reservarse para los casos en que, en las circunstancias concurrentes, esa conducta incumplidora del trabajador hagan difícil la convivencia imprescindible en el concreto ámbito en el que se desarrolla la relación laboral. Perspectiva de análisis lógica si tenemos en cuenta que el fundamento de esta causa de despido radica, precisamente, en salvaguardar la convivencia en el ámbito laboral.

En el caso concreto de los despidos por amenazas, el examen de la casuística enjuiciada por el Tribunal Supremo aplicando el precepto en cuestión revela que, a diferencia de lo que resuelve en casos de insultos (y en forma similar, en cambio, a lo que ocurre con las agresiones físicas), normalmente los declara procedentes, como parece propio de la singular incidencia que las amenazas tienen en orden a dificultar la convivencia entre personas, limitándose la improcedencia a los casos en que, en las circunstancias del caso, no cabía entender como tal las expresiones proferidas o son nimias ( sentencia de 13 de noviembre de 1987 , Ar. 7868, en un caso en el que la intencionalidad quedaba muy atenuada por las circunstancias concurrentes, tanto por la expresión utilizada como por el contexto en el que tuvo lugar), a los que cabría añadir los supuestos en que venga precedida de provocación suficientemente proporcionada que la disculpe o minimice.

Concretamente, se ha declarado procedente el despido de quien se dirigió al jefe de personal en actitud amenazadora, llamándole ladrón y que si tenía cojones, le daría una paliza en la calle ( sentencia de 19 de diciembre de 1989 , Ar. 9052); o el de quien se dirige al jefe de seguridad llamándole chaquetero, pelota, cobarde, amenazándole y provocándole con expresiones como 'si tienes cojones, quítate la ropa y sal a la calle' ( sentencia de 15 de junio de 1987 , Ar. 4361); o el del que amenaza al representante del empresario con un destornillador que accionaba en actitud violenta para que se ausentara del lugar al que éste había comparecido con otra persona por un incidente provocado por el despedido ( sentencia de 19 de mayo de 1987 , Ar. 3738); o el de quien, en la antesala de un juicio que ha promovido y al no aceptar el letrado de su empresario el aplazamiento que pedía, le manifestó a dicho letrado, en presencia de otros, que como no lo aceptase, iba a recibir tantas presiones que no iban a parar hasta llevarle a la ruina, indicándole que el empresario ya sabía que cuando él amenazaba, lo hacía de verdad ( sentencia de 2 de abril de 1987 , Ar. 2325); o el de quien, en presencia de otros trabajadores de la empresa y refiriéndose a los que habían declarado en juicio como testigos, manifestó en forma de amenaza que 'os juro por mi hija que como me pongan en la calle y aunque me cueste la cárcel, los que han declarado en el juicio se van a acordar de mí' ( sentencia de 13 de marzo de 1986 , Ar. 1318); o el de quien, tras recibir respuesta a las preguntas que dirigió al encargado de obra sobre el abono de la nómina del mes anterior, en presencia de los trabajadores que se encontraban en el almacén y sin mediar otra explicación, se dirigió a aquél en tono agresivo y descompuesto, diciéndole que nunca se había manchado las manos de sangre ni había matado a nadie, pero que tuviera cuidado con él ( sentencia de 9 de diciembre de 1985 , Ar. 6077); o el de la trabajadora que, junto con su hermana, se dirigen a quienes depusieron en un expediente disciplinario anteriormente instruido contra la despedida, diciéndolas que allí iba a haber muchas hostias si no se retractaban y que se iban a acordar de ella ( sentencia de 28 de febrero de 1985 , Ar. 716); o el de quien manifiesta al gerente de su empresa que no obedecía sus órdenes y que le iba a dar una hostia ( sentencia de 28 de febrero de 1983 , Ar. 1023).

Por nuestra parte, hemos declarado procedente el despido: 1) de una dependienta de supermercado que un día insulta ('hija de puta') y amenaza ('voy a por ti, te espero a la salida') a una compañera, en presencia de clientes que estaban a la espera de ser atendidos, seguido inmediatamente de gritos conteniendo frases reveladoras de que no soportaba más la presencia de su compañera y en términos soeces ( 'no aguanto más, estoy hasta los cojones '), reiterados ante el director de la tienda, y, ante la indicación de éste de que continuara trabajando o, si tenía que decirle algo, lo hiciera en su oficina, no hizo caso de ello sino que, tras dirigirse a su jefe inmediato en términos insultantes para dicho director ( 'estoy harta del cabrón ése '), se fue al vestuario y se marchó del establecimiento ( sentencia de 19 de julio de 2005, rec. 1763/2005 ); 2) de una auxiliar de peluquería con algo más de tres años de antigüedad en la empresa, por la reacción que tiene al notificarla una anterior sanción (que se negó a firmar), manifestando una clara falta de respeto y consideración a su jefe y compañeras de trabajo, dado que amenazó: a) con simular una enfermedad para causar baja laboral y perjudicar así a la empresa; b) se dirigió a su jefa con términos como 'eres una niñata', 'esto es un pulso ,,,y no vas a poder conmigo', 'te vas a enterar'; c) se dirigió a sus compañeras diciéndolas que 'eran unas crías', 'que nadie las iba a creer por este motivo' y usó una expresión hacia ellas 'arrieros somos y en el camino nos encontraremos', 'que no sabían lo que habían hecho' al firmar como testigos de los hechos de la anterior amonestación..., todo ello en un tono amenazante, alzando la voz y con una expresión amenazante en su rostro y desafiante ( sentencia de 10 de septiembre de 2009, rec. 1505/2009 ); 3) el de una cajera reponedora que con algo menos de un año de antigüedad, al negarse su encargado a darla fiesta el sábado santo, le dice que 'iba a coger la baja' y que 'iba a pasar alguien a hablar con él' ( sentencia de 2 de mayo de 2007, rec. 506/2007 ); 4) el de un encargado de obra con algo más de cinco años de antigüedad, que tras un rifirrafe verbal con su empresario, le coge del pecho y, con el índice, le amenaza con darle de hostias y machacarle el cráneo ( sentencia de 18 de noviembre de 2004, rec. 2247/2004 ); 5) el de un peón, con tres sanciones previas por desobediencia y cinco años de antigüedad, al que al comunicarle el gerente al inicio de la jornada un cambio de turno, le llama 'ladrón', diciéndole repetidas veces que se callara y al intentar terciar un jefe de turno, se encaró con él, poniéndose a escasos centímetros suyos y le pasa una mano por el cuello, al tiempo que le decía que le esperaba a las 6:00 horas ( sentencia de 16 de noviembre de 2010, rec. 2425/2010 ).

E) En el caso de autos, ya hemos dicho que estamos ante una amenaza de muerte que se efectúa ante una compañera de trabajo (no obsta a ello que también sea socia), sin que concurran circunstancias de especial provocación para ello, ya que desde luego no puede considerarse como tal la mera recriminación que Dª Tania le hace por razón del modo en que estaba ejecutando su trabajo, pues no consta que fuera en términos retadores o insultantes, expresivos de una provocación que disculpe su reacción, en conclusión que no se altera por el hecho de que fuera una persona nerviosa y que en esa época estuviera afectado de ansiedad (lo revela la baja laboral que mantuvo la semana anterior por tal causa), ya que ello puede atenuar una reacción desabrida por su parte e, incluso, un cierto descontrol, pero en ningún caso puede llegar al extremo de proferir, con seriedad, una amenaza de muerte directa a una persona con la que ha de convivir muchas horas por razón del trabajo (no olvidemos que era ayudante de ella), ya que en esas circunstancias la convivencia laboral resulta imposible y justifica el despido de quien no se ajustó a un patrón de conducta propio de la convivencia humana.

Conclusión que no cabe alterar por esa irregularidad contractual de su empresario que se aduce en el recurso, ya que ni el art. 54 ET ni el art. 55 del mismo texto legal contemplan una circunstancia como ésa como factor que impida calificar un despido como procedente.

F) La aportación de la sentencia de la Audiencia de Bizkaia revocatoria de la inicial condena penal merece algún comentario añadido, en tanto pudiera estar en juego el derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva en su vertiente de no contradicción de las resoluciones judiciales.

Lo primero a destacar es que esta vertiente del análisis es de imposible toma en consideración, ya que no se ha planteado por el recurrente a lo largo del recurso, desaprovechando el trámite de complementación del mismo que se le ofreció.

En segundo lugar, que nuestro Tribunal Constitucional sentó, desde un primer momento, una doctrina que cabe resumir en estos términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia 36/1985, de 8 de marzo : '...la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha señalado ya (Sentencias 24/1984, de 23 de febrero , y 62/1984, de 21 de mayo ) que la jurisdicción penal y la laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta.No puede, pues, alegarse que el sobreseimiento de unas diligencias penales porque el Juez no considere probada la autoría del acusado supone necesariamente que deba también presumirse a éste inocente en el ámbito laboral, pues, como dice la última de las Sentencias citadas, la presunción de inocencia pudo quebrar ante la jurisdicción laboral respecto a tipos y consecuencias jurídicas diversas de la penal, así como en base a diferente material probatorio, cuyo contenido este Tribunal Constitucional no puede valorar, sino únicamente su carácter mínimo y suficiente en orden a fundamentar la resolución judicial que fundamentó el despido...' Elocuentes palabras, expresivas de una doctrina exportable al caso de autos, al no ser relevante que aquí estemos ante una absolución de una acusación penal y no ante un inicial sobreseimiento de diligencias penales. Conviene resaltar, a estos efectos, por su singular trascendencia, que la autoría reconocida en la sentencia recurrida no se asienta en la provisional autoría reconocida en vía penal y luego revocada, sino únicamenteen material probatorio practicado ante el Juzgado de lo Social al margen de la sentencia revocada.

En tercer lugar, que la relevancia de una sentencia penal absolutoria para incidir en lo resuelto en un previo juicio laboral se circunscribe al caso en que la absolución provenga de inexistencia del hecho o falta de participación del sujeto en el mismo y opera como causa que posibilita el recurso de revisión (art. 86.3 LJS), lo que no es el supuesto de autos (mera insuficiencia probatoria de la conducta criminal imputada), pero pone de relieve que la relevancia que nuestro ordenamiento jurídico da a la contradicción entre los hechos probados de la sentencia penal y los del litigio laboral como cauce para que aquéllos incidan en este otro pleito es únicamente a la que es frontal (se acreditan hechos incompatibles entre sí), por haberse acreditado en vía penal que no tuvo lugar esa conducta o no participó en ella el trabajador, no alcanzando a la mera falta de coincidencia que resulta de tener por acreditado un hecho en vía laboral que posteriormente no se considera probado en la vía penal.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 11 de octubre de 2012 , dictada en sus autos nº 580/2012, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Hosteleros Nader SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0122/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0122/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.