Sentencia SOCIAL Nº 716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 715/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000716/2018
Rollo número 715/2018
Sentencia número 716/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 715 de 2018 (Autos núm. 253/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco
de Zaragoza, de fecha diez de septiembre de 2018 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente
absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pablo , contra Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Cinco de Zaragoza, de fecha diez de septiembre de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Juan Pablo , nacido el NUM000 -1979 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de expendedor/vendedor autoservicio gasolinera.



SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 8-8-2015 hasta el 11-8-2016, fecha en la que fue emitida el alta por el INSS tras el agotamiento de los 365 días de IT. A instancia el actor se inició expediente de incapacidad permanente. Fue emitido dictamen por el EVI con fecha 17-11-16, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 18-11-16. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.



TERCERO.- El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: Síndrome Marfán congénito, intervenido de malformación esternal (Pectum excavatum) en la infancia. Prótesis mitral 2009 por insuficiencia mitral. Disección aórtica tipo A en agosto 2015, se realizó operación de Bentall-Bono y reimplante de tronco braquicefálico. Isquemia aguda de EII de probable etiología embólica en agosto 2015, tras cirugía de disección aórtica aguda tipo A. Hipoacusia súbita en 2013. Trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a enfermedad orgánica, sin antecedentes psiquiátricos de interés, derivado a la Unidad de Salud Mental en septiembre 2016. Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: Múltiples dolores osteomusculares postquirúrgicos (cirugía agosto 2015). Disnea de moderados esfuerzos. Hipertrofia leve de ventrículo izquierdo. Deformidades por Sd. Marfan congénito. Usa doble antiagregación por lo que debe evitar tareas con riesgo de accidentabilidad. Ansiedad y sintomatología depresiva. No claudicación de marcha a paso normal, con obstrucción distal a poplítea izquierda. Debe evitar esfuerzos intensos, levantar pesos y situaciones de estrés. Se recomienda uso de audífono, evitar ruidos y sustancias ototóxicas.

Tiene reconocido por el IASS un grado de discapacidad del 38% desde el 19-11-15.



CUARTO.- En el reconocimiento médico de 'retorno al trabajo' realizado al actor el 29-8-16 por el servicio de prevención, fue considerado apto con las siguientes limitaciones: su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente, debe alternarlo con sedestación, no puede levantar pesos superiores a 5 kg.



QUINTO.- Con posterioridad a la resolución denegatoria de IP objeto de presente procedimiento, el actor ha permanecido en situación de IT por contingencias comunes, desde el 19-12-16 hasta el 12-9-17, del 18-9-17 al 4-11-17 y nueva baja el 5-11-17.



SEXTO.- La base reguladora de la IPA ó IPT asciende a 1295,02 euros. '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor le fue denegada la declaración de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 18-11-2016. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , postula la revisión de hechos probados , en concreto del hecho probado tercero en base al documento obrante a los folios 152 a 161 de autos, mediante la adición del siguiente texto: 'En informe del neurocirujano D. Arsenio de 2 de enero de 2018, se concluye que es muy importante que es Sr. Juan Pablo no realice esfuerzos físicos, ni permanezca en bipedestación o sedestación de forma prolongada ni cargue pesos, ya que en el caso de no tenerse en cuenta estas recomendaciones, su patología empeorará, no pudiendo ser capaz de desarrollar su trabajo en una gasolinera ni probablemente cualquier otro que requiera una actividad física moderada' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al informe médico obrante en el documento que cita el recurso, es reiterada la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 11-11-2016 Rec 688/2016 la de que: 'Respecto de la inclusión en el relato fáctico de opiniones médicas como las que se exponen de ambos documentos tiene dicho este Tribunal (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ) que, en realidad, por más que los mismos contengan efectivamente ese contenido literal, este tipo de menciones no suponen declaración de hecho probado alguno y que la técnica procesal de remitirse al documento como tal no hace sino introducir en el relato fáctico la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones continúan carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el mencionado artículo 97.2 LRJS ). Y en la misma línea, la sentencia de 8.4.2009 (r. 190/2009 ), afirma que 'plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos'.

Además dicho informe contiene una valoración predeterminante del fallo; la valoración de la prueba es competencia de la Magistrada de instancia, que con inmediación, imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, ha valorado conjuntamente la prueba practicada, dando mayor valor a las pruebas que ha estima más relevantes, sin que se aprecie error en la misma, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 194.3.4.5 del TRLGSS.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981 ).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia resulta que el actor padece: Síndrome Marfán congénito, intervenido de malformación esternal (Pectum excavatum) en la infancia. Prótesis mitral 2009 por insuficiencia mitral. Disección aórtica tipo A en agosto 2015, se realizó operación de Bentall-Bono y reimplante de tronco braquicefálico. Isquemia aguda de EII de probable etiología embólica en agosto 2015, tras cirugía de disección aórtica aguda tipo A. Hipoacusia súbita en 2013. Trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a enfermedad orgánica, sin antecedentes psiquiátricos de interés, derivado a la Unidad de Salud Mental en septiembre 2016. Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: Múltiples dolores osteomusculares postquirúrgicos (cirugía agosto 2015). Disnea de moderados esfuerzos. Hipertrofia leve de ventrículo izquierdo. Deformidades por Sd. Marfan congénito. Usa doble antiagregación por lo que debe evitar tareas con riesgo de accidentabilidad. Ansiedad y sintomatología depresiva. No claudicación de marcha a paso normal, con obstrucción distal a poplítea izquierda. Debe evitar esfuerzos intensos, levantar pesos y situaciones de estrés. Se recomienda uso de audífono, evitar ruidos y sustancias ototóxicas.

El actor fue declarado apto por el Servicio de Prevención con limitaciones de que su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente, debe alternarlo con sedestación, y no puede levantar pesos superiores a 5 Kg.

La valoración de la capacidad del actor ha sido valorada de forma razonable por la sentencia de instancia, cuyo criterio se comparte, pues es evidente que la expedición del carburante se realiza mediante autoservicio, atendiendo el expendedor vendedor la tienda en la que cobra el combustible y los productos de la misma, pudiendo alternar la bipedestación con sedestación, sin que exija la realización de esfuerzos importantes ni genere estrés, además consta en el documento obrante al folio 168 de autos, que la empresa ha procedido a la adaptación del puesto de trabajo a sus limitaciones, eliminando del mismo las funciones que requieren esfuerzos y habiendo colocado un taburete para que pueda alternar posiciones evitando tener que estar de pie prolongadamente por lo que no puede estimarse que esté incapacitado para el desempeño de su profesión en el grado de total, ni en el de parcial. Por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 715/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 10 de septiembre de 2018 , autos 253/2017, que confirmamos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.