Sentencia SOCIAL Nº 716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 545/2018
NIG PV 01.02.4-17/002970
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002970
SENTENCIA Nº: 716/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10/4/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Patricia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 23-1-18 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por
Patricia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA TERRITORIAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora Doña Patricia tiene como profesión habitual auxiliar de enfermería hospitalaría.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 23 de agosto de 2017 se le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.



TERCERO.- La actora interpuso reclamación previa interesando que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta, reclamación que ha sido desestimada por resolución de fecha 3 de noviembre de 2017.



CUARTO.- Obra en las actuaciones informe de valoración médica de fecha 29 de junio de 2017 con el siguiente contenido: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 787.6-INCONTINENCIA FECAL 2. DIAGNÓSTICO Incontinencia fecal intervenida. Miocardiopatía hipertrófica de VI, insuf mitral leve-moderada, FE VI conservada, capacidad funcional disminuida por ergometría.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 61 años. auxiliar clínica de enfermería, refiere.

AP: exfumadora. Migrañas HTA, losartán, 3 partos con episotomía en todos ellos. Angor de esfuerzo moderado en 2014, ergometria de junio-14; clínica dudosa, eléctrica negativa para isquemia, AngioTAC de coronarias sin lesiones.

Proceso actual. inicia IT por clínica de incontinencia fecal de varios meses de evolución. Escapes continuos de heces con esfuerzos físicos, tto con loperamida a demanda y dieta.

Asocia escapes de orina. Pruebas complementarias; urgencia defecatoria 3 veces/dia, heces líquidas o caprinas que se le escapan igualmente. Escografía endoanal: defecto de esfínter anal int y externo, atrofia de músculo puborrectal y esfínter anal ext, as como adelgazamiento del esfínter anal int; pequeño cistocele.

Es intervenida en nombre-16 de su incontinencia fecal, esfinteroplastia+levatorplastia. Tras ello manifiesta mejoría, econtrándose satisfecha con el resultado, manteniendo aún unas 4 deposiciones al día.

Refiere episodios de urgencia defecatoria.

** Proceso intercurrente.

El 05.12.16 sufre episodio de dolor controtorácico opresivo no irradiado.

Ecocardiograma al ingreso. VI hipertrófico, no dilatado. Insuf mitral moderada. Disfunción sistólica moderada de VI, acinesia de todos los segmentos. Coronariografía. sin lesiones. Dg de sd de Tako Tsubo con mejoría de la función de VI (viocardiopatía agua reversible, con síntomas similares a un infarto agudo de miocardio). Tto diurético por crepitantes basales, buena evolución clínica.

Eco transtorácica al ata: VI no dilatado, hipertrófico. Función sistólica global 60% sin alt de contractilidad segmentaria. Válvula mitral con insulficiencia leve-moderada. Cavidades dichas no dilatadas con buena función.

- RM cardíaca 27.03.17: ambos ventrículos con tamaño normal y función sistólica conservada, contracción hiperdinámica.

Fracción de eyección de VI en límite alto de la normalidad. Discreta hipetrofia del segmento anteroseptal basal, pequeñas cripta e hipetrofia apical, con realce tenue a dicho nivel por la hipertrofia descrita.

Evolutivos de Cardiología de abril-17; cardio-RNM: ambos ventrículos con tamaño y función normal, FE en límite alto de normalidad. Posible miocardiopatía hipertrofica apical, sin anomalías de contractilidad segmentaria.

Se pauta diltiazen por hipercontractilidad, stop losartán. Disnea grado 2-3/4 - Ecografía de estrés 22.06.17: 'duración 4min 23 sg. Frecuencia cardíaca máxima 148 lpm (93% de la frec cardiaca máxima teórica) 6METS. Presión arterial normal. No arritmias. Capacidad funcional reducida.

Marcado aumento del gradiente dinámico en tronco de salida de VI en postesfuerzo inmediato.

Insuficiencia mitral leve-moderada por movimiento sistólico ant (SAM, movto de valvas de la mitral)'.

Refiere que su intervención de incontinencia urinaria ha quedado postergada desde el Sº de anestesis al tener que continua con estudios de Cardiología. Refiere continuar con clínica de disnea grado 2, aparición de opresión centrotorácica que irradia a región submandibular al subir cuestas o escaleres y taquicardia. No ortopnea, ni disnea paroxística nocturna. Eupneica en reposo. Auscultación cardíaca; ruidos rítmicos con soplo sistólico grado 2/6 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 1177/2002, de 02/12/2002, Rec. 1367/1997 deposiciones/dia, mejoría franca percibida por la paciente. Miocardiopatía hipertrófica apical con función sitólica de VI conservada, pero capacidd funcional disminuda por ergometria.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos de sobrecarga física de mediana gran intensidad. Sin claras limitaciones derivadas de su proceso digestivo.'

QUINTO.- En el dictamen propuesta del EVI se hace constar como cuadro residual: Incontinencia fercal intervenida. Miocardiopatía hipertrófica de VI, insuficiencia mitral leve-moderada, FE VI conservada, capacidad funcional disminuida por ergometría.



SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 1138,17 euros y la fecha de efectos 22 de agosto de 2017.

SÉPTIMO Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Patricia , contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia, debo absolver a las demandadas de cuantos pedimentos se deducían en su contra en el escrito de la misma.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocida la total por dicha contingencia mediante resolución de 2017, para la categoría profesional de auxiliar de enfermería hospitalaria, nacida el NUM000 -1956, y que presenta un cuadro de limitación funcional para tareas con requerimiento de sobrecarga física de mediana y gran intensidad, aunque sin claras limitaciones derivadas de un proceso digestivo, respecto del ámbito cardiológico y de incontinencia mixta.

La juzgadora de instancia refleja el curso de las dolencias, los tratamientos y las intervenciones y concluye que, al margen de la posibilidad de solventar la patología de incontinencia con la intervención quirúrgica, el cuadro cardíaco solo supone limitaciones para la realización de trabajos de esfuerzos físicos, y en concreto el suyo particular de auxiliar de enfermería hospitalaria, pero no para la realización de actividades mas livianas o sedentarias.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado en el que se deje constancia de que precisa absorbentes diariamente, en cantidad de tres o cuatro, a criterio de la Sala deviene inoperante no solo porque ya es conocido por la juzgadora de instancia en atención a los informes médicos, sino porque el estudio de la incontinencia mixa ha recogido una apreciación que no puede desvirtuarse con el detalle de utilización de medios o tratamientos, como son los pañales.

Del mismo modo, la segunda revisión fáctica que propone incorporar la noticia de la suspensión de la intervención quirúrgica de la incontinencia mixta, deviene inoperante en tanto en cuanto la previsibilidad o la susceptibilidad de dicha intervención, demuestra la realidad de una ausencia de permanencia o de un carácter no definitivo, que tampoco otorga per se el estudio incapacitante absoluto que peticiona la recurrente en su fundamentación jurídica.

Y es que la proposición que realiza la recurrente a través de los instrumentos probatorios de los que se sirve, necesita deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada en la instancia, que no se demuestra haya realizado afirmaciones ilógicas, absurdas o erróneas en sus pautas de consideración fáctica y jurídica.

Por lo mencionado, procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.c) y de la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS 8/2015 peticionando de forma principal y directa la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, en un desarrollo específico de las circunstancias que considera subjetivamente llevan a tal encuadramiento, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de auxiliar de enfermería hospitalaria para la que ya tiene reconocida la incapacidad permanente total (aparentemente cualificada), que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior que postula.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante una patología principal cardíaca, con una clínica funcional de insuficiencia mitral leve/moderada, con una fracción de eyección y una prueba de esfuerzo ordinaria (se llega a decir en el fundamento jurídico 3, 93% de frecuencia cardíaca máxima teórica y 6 METS), que no resulta encuadrable en el grado de incapacidad que se peticiona, como bien venimos afirmando en nuestra doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, nuestra sentencia de 30-1-18, recurso 2543/17 y las que allí se citan, para el estudio de la fracción de eyección y sus consecuencias judiciales).

Del mismo modo, las lesiones referidas a las incontinencias mixtas, y sin perjuicio de posibles intervenciones o respuestas de mejoría, descubren la realidad de un número de deposiciones y una exigencia de mejoría que solo pueden suponer la advertencia de imposibilidad de realización de trabajos de esfuerzo físico mantenido o concluyente, pero no la imposibilidad de otros mas livianos o sedentarios.

Por todo lo manifestado procede la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas y al existir capacidad residual para realizar actividades mas sedentarias.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Patricia contra la sentencia dictada en fecha 23-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria en autos nº 725/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0545-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0545-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.