Sentencia SOCIAL Nº 716/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000202/2019
NIG: 3803844420180001534
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000716/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000176/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Mariano ; Abogado: ANTONIO MANUEL PADILLA GONZALEZ
Recurrido: L'AMUSE BOUCHE S.L.; Abogado: ANTONIO DARIAS PADRON
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de
2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
176/2018 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Mariano contra la empresa 'L'AMUSE BOUCHE, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- DON Mariano , ha venido prestando servicios para la empresa L`AMUSE BOUCHE, SL, con actividad económica de restaurantes y puestos de comidas, desde el 25 de junio de 2016, con la categoría profesional de ayudante de cocina, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.266,05 euros (no controvertido).

SEGUNDO.- La relación laboral se articulo mediante la celebración de un contrato de trabajo temporal transformado en indefinido, a jornada de 40 horas semanales, sometido a la aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife (no controvertido, constando aportado la transformación en indefinido del contrato de trabajo a los folios 29 a 34 de autos).

TERCERO.- El 15 de enero de 2018, con efectos de la misma fecha, la empresa comunica al actor mediante carta du despido, siendo del siguiente tenor literal: 'La dirección de esta empresa tiene la decisión de comunicarle la no continuidad de sus servicios. Estimamos que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, tipificada como causa de despido en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , que queda redactada de la siguiente forma: La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Los hechos que fundamentan este despido es que la realización de sus tareas en comparativa con la de sus compañeros y misma categoría profesional es inferior en tiempo y forma a la ejecución del mismo, entorpeciendo en ocasiones la realización de sus funciones. Teniendo en cuenta que estos hechos justifican suficientemente de acuerdo con la normativa establecida. Le informamos que su Contrato de Trabajo se entiende extinguido el día de hoy 15/01/2018, quedado a su disposición en la Administración de la Empresa los haberes devengados hasta dicha fecha' (folio 6 de autos).

CUARTO.- El mismo día la empresa entrega al actor y este firma, dos documentos titulados 'FINIQUITO', en uno consta, además de los datos del trabajador y fecha de baja y alta en la empresa, aparece en conceptos 'Vacaciones'; Días/importe: 1; Importe 52,75, con sus deducciones quedando un 'Total a percibir: 45,22', añadiendo 'Con la percepción de la cantidad arriba indicada da por concluida la relación laboral que le une con la empresa quedando totalmente saldada, liquidado e indemnizado por todos los conceptos que pudieran2 derivarse de la citada relación, que se extingue con la firma de este documento, previa recepción de la cantidad indicada, sirviendo como justificante de su recepción copia del mismo.?No existe concepto alguno, salarial, extrasalarial o indemnizatorio derivado de la relación laboral, extinguida de común acuerdo, que se adeude tras la percepción de la cantidad referida y, en consecuencia, asumo el compromiso de no emprender acción judicial alguna en su reclamación ante cualquier jurisdicción' (documento obrante al folio 39 que se da por reproducido). Se le presenta al mismo tiempo y firma, otro documento con igual título de 'FINIQUITO', de igual contenido que el anterior, a excepción de que en el apartado de 'Conceptos' consta 'Indemnización'; 'Día/importe: 1 día*1624,7600'; y en importe: 1624,76; aplicando deducciones 'Total a percibir: 1624,76' (documento obrante al folio 40 que se da por reproducido).



QUINTO.- El actor percibió de la empresa la cantidad de 570,34 euros (folio 41 de autos).

SEXTO.- No consta que la empresa abonara al actor cantidad por indemnización. SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no controvertido). OCTAVO.- Presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 23 de enero de 2018, celebrándose la comparecencia sin avenencia el 8 de marzo de 2018, (folio 17 de autos).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que estimando la demanda formulada por DON Mariano frente a la empresa L`AMUSE BOUCHE, SL, debo declarar y declaro que el despido impugnado con efectos del día 15 de enero 2018 es improcedente.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO, a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar al actor en la cantidad de 1.604,31 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 41,62 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Mariano , trabajador que con la categoría profesional de Ayudante de Cocina ha venido prestando servicios desde el día 25 de junio de 2016 para la empresa 'L'AMUSE BOUCHE, SL' en el restaurante del Club Náutico de Tenerife, que interesaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario decretado por la empresa demandada el día 15 de enero de 2018 (por disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado), por carecer de causa que lo justificara.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se rectifique a alza la cuantía de la indemnización por despido improcedente a que tiene derecho el trabajador.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de la liquidación percibida por el trabajador despedido, por la siguiente: 'El actor percibió de la empresa la cantidad de 570,34 euros en concepto de salario neto por los quince días trabajados en el mes de enero y el día de vacaciones que se le debía'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 41 de las actuaciones, consistente en un recibibo emitido por la empresa demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando este Tribunal, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que la cantidad de 570,34 € ; percibida por el actor el día 16 de enero de 2018 lo fue en concepto de liquidación por el salario neto correspondiente a los quince días trabajados por el mismo en el mes de enero de 2018 y por el día de vacaciones que se le debía, se desprende directamente del documento invocado, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se estima, por tanto, el presente motivo de revisión fáctica, quedando el hecho probado quinto redactado con el texto alternativo propuesto por el recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante la infracción del artículo 267 de la Ley Organica del Poder Judicial y del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que madiante un auto dictado en aclaración de sentencia no se puede modificar el sentido del fallo para reducir la cuantía de la indemnización por despido improcedente debida al trabajador haciendo compensaciones no solicitadas en instancia.

En la sentencia recurrida el Juzgado de lo Social estima íntegramente la demanda interpuesta por D.

Mariano y declara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 15 de enero 2018, condenando a la empresa 'L'AMUSE BOUCHE, SL' a que en el plazo de cinco días optara entre readmitirlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, o indemnizarlo en la cantidad de 2.174,65 € ;, teniendo por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación.

La empresa ahora recurrente interesó por escrito de fecha 27 de noviembre de 2018 que se aclarara la referida sentencia en el sentido de que en el fallo se redujera la cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador despedido en la cuantía de la liquidación que ya percibiera éste en el momento del despido (570,34 € ;).

Dicha pretensión fue estimada por el órgano judicial por auto de fecha 30 de noviembre de 2018, que aclaró la sentencia fijando la cuantía de la indemnización debida al actor por despido improcedente en 1.604,31 € ;.

Se centra así el debate planteado en el presente motivo en determinar la posibilidad o imposibilidad de que por medio de un auto dictado en aclaración, al amparo del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se pueda modificar el cuerpo y fallo de la sentencia dictada en suplicación.

Conforme a la normativa vigente y la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el principio general en la materia que nos ocupa es que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, principio que además de en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se recoge en el artículo 214 de la actual ley de Enjuiciamiento Civil . Pero este principio general de intangibilidad admite excepciones puntuales, pues si podrán, en cambio, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan, rectificaciones y aclaraciones que pueden hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte, presentada dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la resolución, siendo en estos casos resueltas por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito pidiendo la aclaración o rectificación. Además, los errores materiales manifiestos y los aritméticos pueden ser rectificados en cualquier momento.

Sobre los límites materiales de los autos de aclaración se ha pronunciado profusamente el Tribunal Constitucional, básicamente en las sentencias 16/89 , 119/88 , 23/91 , 101/92 , 142/92 , 16/93 , 304/93 , 352/93 , 380/93 y 23/94 ), en el sentido de considerar que la válida utilización del mecanismo de la aclaración supone que para salvar el error que se produce en la resolución judicial no se puede realizar una valoración jurídica, pues a través de autos aclaratorios no puede modificarse sustancialmente una sentencia, porque ello infringiría el principio constitucionalmente consagrado de seguridad jurídica y el de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

En el presente caso es evidente que le Juzgado de instancia no debió acceder a la aclaración solicitada por la empresa demandada por cuanto que la rectificación postulada, a parte de jurídicamente errónea (como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica), no podía realizarse sino mediante una nueva valoración jurídica e implica una variación sustancial de la sentencia aclarada, algo que está vedado al mecanismo de aclaración establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Civil y que va en contra de los principios de seguridad jurídica y de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

Por tanto, al no proceder la aclaración acordada en el auto de 30 de noviembre de 2018, se ha de estimar el primer motivo de censura jurídica articulado por el demandante.



CUARTO.- También amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca tácitamente el trabajador recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo ejercitado en el presente procedimiento una acción de despido pura, sin acumulación de reclamación de cantidad de ningún tipo, en ningún caso se puede descontar del importe de la indemnización debida al actor en derecho las cantidades pecibidas por el mismo por liquidación, al ser conceptos heterogéneos.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

El salario regulador que se ha de tener en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, como ocurre, por ejemplo, si percibe un salario inferior al establecido como salario mínimo interprofesional (SMI) o al establecido en el convenio colectivo aplicable ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 , 13 de mayo de 1991 , 25 de febrero y 12 de abril de 1993 , 12 de abril de 1993 y 27 de marzo 2000 ).

Por otra parte, el periodo de tiempo que sirve para el cómputo es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso en la empresa hasta la del despido. El cómputo de dichos servicios se realiza por años y las fracciones de año se contabilizan por meses completos ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero de 1990 ).

Dicho lo anterior, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario del actor asciende a 41,62 € ; (1.266,05 € ; mensuales), que la antigüedad se ha de computar desde el día 25 de junio de 2016 y que la fecha del despido es el 15 de enero de 2018.

Por tanto, los cálculos a realizar son: 25 de junio de 2016 a 15 de enero de 2018 (19 meses redondeados), 41,62 x 33 días x 19 = 2.174,65 € ;.

Queda así claro que la indemnización debida al actor por despido improcedente asciende a 2.174,65 € ; y no a los 1.604,31 € ; tenidos por buenos en la sentencia de instancia. La compensación operada en ésta por medio de un auto de aclaración, ni fue solicitada en momento procesal oportuno por la empresa demandada ni es jurídicamente viable, porque los conceptos indemnización y liquidación (en este caso por el salario neto correspondiente a los quince días trabajados en el mes de enero de 2018 y a un día de vacaciones no disfrutadas) son heterogéneos e incompensables entre si.

Ello, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, conduce a estimar también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante y, con revocación parcial de la sentencia combatida, fijamos el importe de la indemnización debida al actor por despido improcedente en la cantidad de 2.174,65 € ;, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 176/2018 y, con revocación parcial de ésta, fijamos el importe de la indemnización debida al Sr. Mariano por despido improcedente en la cantidad de 2.174,65 € ;, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.