Sentencia SOCIAL Nº 716/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 1005/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00716/2021

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923 285275

Fax:923 2846 39

Correo Electrónico:social2.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2021 0002130

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001005 /2021

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: María Angeles

ABOGADO/A:ABEL SANCHEZ MARTIN

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, PATRONATO BENEFICO VIRGEN DE LA VEGA-RESIDENCIA DE ANCIANOS SAN RAFAEL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, VICTOR MARTIN MOROLLON

SENTENCIA Nº 716/2021

En Salamanca, Veintisiete de Diciembre de Dos Mil Veintiuno.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 1005/2021seguidos a instancia de Dª María Angeles, como demandante, representada por el Letrado D. Abel Sánchez Martín contra la empresa PATRONATO BENEFICO VIRGEN DE LA VEGA-RESIDENCIA DE ANCIANOS SAN RAFAEL, como demandado, representado por el letrado D. Víctor Martín Morollón y MINISTERIO FISCAL, no comparecido en autos, sobre DESPIDO y CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 25 de noviembre de 2021, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por la actora en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declare la nulidad del despido acordado por la empresa, por vulneración de derechos fundamentales, y condena a la misma a proceder a su inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido acordado por la empresa, por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la misma a proceder a su inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, e igualmente condena a la misma a abonarle las cantidades 10.000,00 euros en concepto de indemnización por daños morales.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por Decreto de 26 de noviembre de 2021 se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 23 de diciembre de 2021.

Llegado el día señalado comparecen la parte actora y la empresa, no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª. María Angeles con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa PATRONATO BENEFICO VIRGEN DE LA VEGA-RESIDENCIA DE ANCIANOS SAN RAFAEL con categoría profesional de gerocultora mediante los siguientes contratos:

-contrato eventual por circunstancias de la producción pactando duración desde el 1 al 31 de diciembre de 2020 siendo su objeto 'refuerzo en edificios A y B'.

-contrato eventual por circunstancias de la producción pactando duración desde el 1 al 31 de enero de 2021 siendo su objeto la 'sustitución personal días libre haber que se indica en las cláusulas adicionales'. En estas se establece: 'personal días libre haber Camino., Carolina, Celestina, Concepción, Estanislao, Elisenda, Encarna y Estefanía.

-contrato eventual por circunstancias de la producción pactando duración desde el 1 de febrero al 31 de marzo siendo su objeto 'ayuda debido al incremento de funciones en la zona de asistidos'.

-contrato interinidad pactando duración desde el 1 de abril de 2021 siendo su objeto sustituir a Dª. Camino por incapacidad temporal. Este contrato finaliza el 21 de mayo.

Esta trabajadora está en situación de IT desde el 5-3-2021 a 21-6-2021.

-contrato eventual por circunstancias de la producción pactando duración desde el 22 de mayo a 31 de octubre de 2021 siendo su objeto 'sustitución personal vacaciones que se indica en cláusulas adicionales. En estas se relaciona como personal de vacaciones a Felisa, Inocencia, Juliana, José, Julio (acontecimientos 34 a 38).

SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal.

TERCERO.- El 28 de octubre de 2021 la empresa comunica por escrito a la actora la finalización del contrato con efectos de 31 de octubre quedando rescindida la relación laboral causando baja en la empresa(acontecimiento 3).

CUARTO.- La actora está embarazada desde el mes de agosto de 2021. Previamente había tenido un aborto espontáneo en junio de 2021 (acontecimiento 31).

QUINTO.- El 20-10-2021 la actora presenta una denuncia en Inspección de Trabajo no constando actuación inspectora (acontecimientos 32 y 33).

SEXTO.- El personal de la residencia ha disfrutado de

Días de libre haber:

Diciembre

Melisa enfermera: día 11

Miguel. enfermero: día 18

Piedad. enfermera: el 6 y 12

Rocío enfermera: 9

Sabina. enfermera: vacaciones 1,2,3, y moscosos 20 y 21.

Sonia. enfermera: 14

Enero 2021

Concepción. gerocultor 27(ingreso) 28 y 29

Elisenda. gerocultor: 13,14,18 y 19(debido por empresa).

Encarna gerocultor: 25 y 26

Estanislao. gerocultor: 11,18,30

Carolina gerocultor: 12,13,14,15

Celestina. gerocultor: 1

Isidora. enfermera: 15 y 16

Sonia enfermera: 11,26,27

Febrero:

Miguel enfermero: día 15

Sabina. enfermera : día 11

Sonia enfermera: 7,12 y 13

Vacaciones:

Inocencia gerocultor: 16 a 30 junio y 16 a 30 agosto

María Rosa. gerocultor 1 a 15 de julio

Julio gerocultor: 1 a 15 de septiembre

(acontecimientos 19, 22, 24 y 28).

SEPTIMO.- La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- La actora presenta papeleta de conciliación el 8-11-2021 celebrándose el acto de conciliación el 23-11-2021 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Ejercita la actora acción pretendiendo que la finalización del contrato de trabajo comunicada con efectos de 31-10-2021 sea declarada constitutiva de un despido nulo o subsidiariamente improcedente y de forma acumulada se formula reclamación de cantidad por vulneración de derechos fundamentales.

La parte demandada alega que no existe despido sino fin de contrato, que cada uno de los contratos eventuales formalizados está justificado y no se ha superado el plazo máximo para esta modalidad contractual negando la existencia de discriminación.

TERCERO.-La relación laboral entre las partes se ha formalizado a través de sucesivos contratos temporales siendo la causa de extinción de la relación laboral invocada por la empresa la de fin de contrato del art.49.1 c) ET. Frente a ello la parte actora considera que existe un despido porque los contratos se formalizan en fraude de ley siendo la relación laboral indefinida pretendiendo la declaración de nulidad por estar embarazada.

La nulidad de la acción de despido está tasada en la norma laboral. En concreto el art.55 ET contempla el despido nulo cuando existan alguna de las causas de discriminación o violación de los derechos y libertades públicas; como supuesto particular de despido discriminatorio se contempla en este precepto el de la mujer embarazada desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión del contrato por maternidad proporcionando a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure ( art. 385.3 LEC ) del móvil discriminatorio. En consecuencia, salvo que el despido sea declarado procedente por motivos no relacionados con el propio embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias de referencia, se viene considerando que la aplicación es automática esto es, la nulidad del despido de la trabajadora embarazada operará con independencia de la razón concreta que el empresario haya tenido para la extinción del contrato, aun cuando no fuera esa situación de embarazo la motivadora de la decisión.

La STS de 31-3-15 establece que 'De la DA 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007 (de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ) de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.II y 122.2 (letras , c, d y e) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece nuestra actual normativa legal a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET ), generando la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes, es sustancialmente idéntico en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo.....la conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente ... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación delart. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo'....

La STS de 19-7-06, rec. 387/2005 se consideraba que era necesario para que opere la nulidad del despido el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo de la trabajadora. Sin embargo la posterior de 16-1-09, rec. 1758/2008 en el que se debate si la dicción literal del art.55.5 ET exige o no el previo conocimiento por parte del empresario del embarazo de la trabajadora a fin de operar la declaración de nulidad del despido, salvo que se demostrara la procedencia del mismo se señala que la doctrina establecida en la sentencia de 19-7-16 tiene que ser modificada al amparo de la doctrina del TC establecida en la sentencia 17/2007 de 12 de febrero concluyendo en aplicación de esta que no es necesario el conocimiento por el empleador del embarazo de la trabajadora como determinante del despido por vulnerar la tutela judicial efectiva de la trabajadora.

CUARTO.-Sentado lo anterior procede, en primer lugar, determinar si los contratos formalizados entre las partes son o no válidos.

Resulta indiscutido que la actora presta servicios desde el 1 de diciembre de 2020 hasta el 31 de octubre de 2021, once meses, durante los cuales se han formalizado cinco contratos, cuatro en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y uno (el cuarto) de interinidad por sustitución.

El contrato temporal eventual está regulado en el art.15.1b) ET que establece que 'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses'.

Este precepto se desarrolla en el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que en su artículo 3 contiene el régimen jurídico de esta modalidad contractual estableciendo en su apartado 2 letra a) que 2.El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a)El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. b)La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses. En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:1.ºLa duración máxima del contrato.2.ºEl período dentro del cual puede celebrarse.3.ºLa duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse. En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido. c)El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual. d)En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

Por su parte el convenio de aplicación en su art.18 establece que este contrato podrá tener una duración máxima de doce meses dentro de un periodo de dieciocho meses y añade que 'Esta modalidad de contratación podrá ser utilizada por las empresas, entre otros supuestos, cuando transitoriamente aumente el grado de dependencia de las personas atendidas, utilizando cualquiera de las escalas de valoración reconocidas por la correspondiente administración pública, o cuando la ocupación de la residencia o centro exceda del 75% de su capacidad máxima autorizada'.

Respecto de la modalidad de contratación que se debe utilizar para sustituir a trabajadores por vacaciones o permisos, el TS en sentencia de 30 de octubre de 2019, rec. 1070/2017 en un supuesto de una trabajadora contratada mediante contrato de interinidad por sustitución fijándose como causa 'asuntos propios, incapacidad temporal, vacaciones, permiso sindical .. en el que el TSJ había considerado valida la utilización del contrato de interinidad para cubrir supuesto de vacaciones, descansos o permisos señala que ' Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente - y 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, y 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 -). Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004 -, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-). 4. En suma, si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET ; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles. Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar'.

Por su parte, la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 2323/2018 en un supuesto en el que se habían formalizado contratos eventuales por circunstancias de la producción para 'la realización de tareas propias del servicio' y en el que la empleadora alegaba que la contratación temporal obedecía a la necesidad de mano de obra adicional para cubrir las vacaciones de los empleados de plantilla, así como diferentes bajas médicas producidas en tales periodos, viene a establecer que ' la STS 26/3/2013, rcud. 1415/2012 , concluye definitivamente, 'Pues bien, en el presente caso, no hubo precisión alguna de las circunstancias que podían calificarse como 'acumulación de tareas' en la constatación formal del contrato. No obstante, la Sala de suplicación extrae de lo actuado que la justificación de la temporalidad del vínculo se hallaba en la insuficiencia de la plantilla 'debido a los descansos por permisos contemplados en la normativa vigente'. Es decir, eliminaba el juego de la presunción de indefinición del contrato por quebranto de las formalidades legales por la acreditación de que la verdadera razón de la contratación se hallaba en la necesidad de cubrir las funciones de trabajadores que disfrutaban de permisos o descansos legales o convencionales. Ahora bien, con independencia de la adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, lo cierto es que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla. Así lo hemos recordado en la STS de 12 de junio de 2012 (rcud. 3375/2011 )...... Para concluir definitivamente que las vacaciones del personal no constituyen un supuesto que permita acudir al contrato de interinidad, a lo que expresamente añade 'ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual'. Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'. Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017 , ' Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.

Teniendo en cuenta esta normativa y jurisprudencia procede analizar cada uno de los contratos formalizados:

1º) En el primer contrato se identifica el objeto como 'refuerzo en edificios A y B' con duración desde el 1 al 31 de diciembre de 2020.

Por la empresa se aporta como prueba documental junto con cada uno de los contratos los justificantes de la causa de temporalidad y para este contrato en el acontecimiento 19 se aporta una 'declaración' de seis trabajadores con categoría de enfermeros que reconocen que han disfrutado de días de libre haber un total de ocho días y de ellos una trabajadora además disfruta de vacaciones tres días en diciembre.

2º) En el segundo contrato con duración desde el 1 al 31 de enero de 2021 su objeto es 'sustitución personal días libre haber que se indica en las cláusulas adicionales ', relacionando a estas personas

En estas se establece: 'personal días libre haber Camino, Carolina, Celestina, Concepción, Estanislao, Elisenda, Encarna y Estefanía'.

Para justificar este contrato se aporta como prueba documental, acontecimiento 22, como se ha reflejado en los hechos probados, justificantes de disfrute de días de permiso de seis de los ochos trabajadores que se relacionan con un total de 17 días de los cuales hay dos trabajadores que coinciden el 13,14 y 18 y sin que se acredite disfrute de permiso por ejemplo entre el 2 y el 10. En la documental para justificar el tercer contrato se incluye un permiso de una trabajadora Isidora con categoría de enfermera de los días 15 y 16 y de otra Sonia que también es enfermera de los días 11,26,27 de enero.

3º) En el tercer contrato eventual con duración pactada desde el 1 de febrero al 31 de marzo se establece como objeto 'ayuda debido al incremento de funciones en la zona de asistidos'.

Para justificar este contrato se aportan en el acontecimiento 24 justificantes de disfrute de días de libre haber de tres trabajadores que suman cinco días en febrero.

4º) El cuarto contrato es de interinidad para sustituir a una trabajadora que está en IT . Este contrato tiene una duración desde el 1 de abril al 21 de mayo.

Según la documental aportada, acontecimiento 26, la trabajadora sustituida inicia el proceso de IT el 5-3-2021 siendo ilegible el parte de alta que parece ser el 21 de junio de 2021 no el 21 de mayo.

5º) el último contrato se fija una duración desde el 22 de mayo al 31 de octubre siendo su objeto 'sustitución de vacaciones' relacionando los trabajadores a sustituir que eran Felisa., Inocencia., Juliana., José., Julio.

Se aporta por la empresa como documental, acontecimiento 28, vacaciones de tres trabajadores que son uno de 16 a 30 junio y 16 a 30 agosto, otro 1 a 15 de julio y otro de 1 a 15 de septiembre.

Por la empresa para justificar la totalidad de los contratos se propuso como prueba testifical la declaración de D. Julio que declara que es coordinador de gerocultores, que a la actora se le contrata por la situación especial por el covid por la necesidad de personal al tener más personal de baja o confinado, necesidad de cambiar turnos, desdoblar comida, etc, porque las enfermeras se fueron a Sacyl, que había residentes que se remitían desde el hospital con gran dependencia y que es habitual que le manden desde el hospital a asistidos.

De la valoración de la prueba cabe concluir que respecto del primer contrato se dice que es para reforzar dos edificios y luego se intenta justificar con sustitución de trabajadores por días de libre haber pero justificándose once días de los 31 contratados; en el segundo de un mes se acreditan 22 días de los cuales algunos son por días de permiso de dos trabajadores y de la relación que se incluye en el contrato no se justifica de dos mientras se aporta de otros dos distintos; del tercer contrato con duración de tres meses se justifican también cinco días de permiso siendo insuficiente una prueba testifical para entender que se produce un aumento de funciones en la zona de asistidos lo cual fácilmente podía acreditar la empresa aportando el número de residentes asistidos en los meses anteriores y en el periodo de vigencia de este contrato; del cuarto contrato resulta ilegible la fecha del alta pero parece ser que es junio cuando se da por extinguido en mayo y del último contrato de cinco meses de duración se acreditan vacaciones durante dos meses. El testigo citado reconoce que desde el inicio del covid era habitual que se les remitirán asistidos desde el hospital y de ser cierta la declaración relativa a que el personal de enfermería dejó la empresa para irse a Sacyl era fácil de acreditar y en su caso procedería bien un contrato de interinidad si era personal con derecho a reserva de plaza o bien si el abandono era definitivo procedería completar la plantilla de forma indefinida.

Por tanto, no cabe entender justificada la contratación de la actora pues ni siquiera se corresponden los días contratados con los que se justifican de vacaciones y permisos y no existe prueba objetiva del aumento de actividad que se trata de justificar mediante testifical de un trabajador de la empresa por lo que no estamos ante una válida extinción del contrato sino ante un despido.

QUINTO.- En cuanto a la calificación la situación de embarazo de la actora determina por aplicación del art.55.5. b) ET la declaración de nulidad del despido por imperativo legal

SEXTO.- Indemnización de daños morales.

El TSJ de Castilla y León en sentencias de 18-11-15, rec. 2005/2015 y 22-2-2019 rec. 2305/2018 reconocen en estos casos el derecho a percibir una indemnización por daños morales causados por la conducta empresarial tras analizar el art.55 establece que ' se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido. Por tanto estas normas configuran 'una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Sin embargo no puede entenderse que la indemnización por vulneración de derechos fundamentales regulada en el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social siga la misma pauta de objetivización, sino que requiere de que quede acreditada una conducta contraria al derecho fundamental. Por consiguiente la imposición de indemnización en casos de declaración de despido nulo, cuando éste ha devenido tal por la aplicación puramente objetiva de los artículos 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores y 108.2.b de la Ley de la Jurisdicción Social, exige que, además, se pueda considerar acreditado que la actuación empresarial tuvo una intencionalidad discriminatoria. Por tanto, como señalamos en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2013 (suplicación 1171/2013 ), se hará precisa, además de la mera constatación del hecho determinante de la nulidad objetiva, de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales, lo que exigirá el análisis casuístico de cada concreto supuesto que haya de juzgarse.

Se alega por la actora que la única causa del despido es el embarazo resultando que la actora había sido contratada hasta el 31-10-2021 y es en esta fecha cuando se comunica no el despido sino un fin de contrato. Además el último contrato se formaliza en mayo y en esta fecha estaba embarazada porque sufre un aborto en junio. La empresa ha intentado acreditar la validez de los contratos que si bien podrían estar justificados no lo están en el presente caso por la duración de los mismo en relación con la acumulación de tareas que lo justifican. No existe prueba cierta de vulneración adicional de un derecho fundamental por lo que no procede reconocer la indemnización solicitada.

SEPTIMO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda deducida por Dª. María Angeles contra la empresa PATRONATO BENEFICO VIRGEN DE LA VEGA-RESIDENCIA DE ANCIANOS SAN RAFAEL debo declarar y declaro la nulidad del despido realizado con efectos de 31 de octubre de 2021 condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación devengados.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar el importe de la condenay en su caso salarios de tramitaciónen el Banco Santander de esta capital cuenta número 3704/0000/65/1005/21, y depositar la cantidad de 300,00 euros en la referida cuenta presentando los resguardos en este Juzgado en el momento del anuncio, pudiendo sustituirse el primero de los depósitos mencionados por aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuarse, en su caso, los depósitos de forma separada y acreditarse por resguardos diferentes.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.