Sentencia SOCIAL Nº 7162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6079/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8001181

EBO

Recurso de Suplicación: 6079/2016

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7162/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Gruas, Transportes y Carretillas El Rayo Amarillo, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 6 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 19/2013 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y Ramón . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por GRÚAS, TRANSPORTES Y CARRETILLAS EL RAYO AMARILLO, SL contra INSS, TGSS, Ramón , en reclamación de recargo de prestaciones, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por resolución de fecha de salida 29.8.2012 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador codemandado en fecha 2.2.2012, fijando el recargo en el 30%, con cargo a la empresa actora (del expediente del INSS).

SEGUNDO.- El trabajador codemandado, con antigüedad desde 27.7.1998 sufrió accidente de trabajo en fecha 2.2.2012, cuando prestaba sus servicios para la empresa actora, dedicada al transporte de mercancías por carretera, con contrato indefinido, como conductor mecánico. Ha dado lugar a prestaciones de IT. Hubo parte de accidente calificado de grave (del expediente del INSS).

TERCERO.- El trabajador se encontraba el día 2.2.2012 sobre las 11 de la mañana delante de la cabina de la grúa GMK 3050-1, en la zona del almacén, con el propósito de realizar tareas de limpieza en el parabrisas delantero. La cabina estaba volcada hacia delante, ya que se encontraban realizando trabajos de mantenimiento de la misma (cambio de aceites y filtros), de modo que pudiera acceder al motor. En un momento determinado se colocó de espaldas a la cabina cuando notó como la cabina descendía y le golpeaba en la espalda y debido a su fuerza le fue aplastando hasta dejarle en cuclillas, la rodillas contra el pecho y la cabeza también inclinada hacia las rodillas. Consiguió salir por el frontal, dejándose caer hacia adelante y deslizándose, hasta que fue auxiliado por el mecánico. La suspensión de la cabina se encontraba subida para evitar que el contrapeso de la grúa que se encuentra encima del motor tocase el bajo (del acta de la Inspección y de la testifical del Sr. Juan María ).

CUARTO.- La empresa contaba con servicio de prevención ajeno. La evaluación de riesgos realizada el febrero de 2011 no preveía el riesgo que supone situarse delante de la cabina cuando la misma se encuentra elevada. En la evaluación de riesgos efectuada en 2012, después del accidente, se actualizó la evaluación de riegos del gruista, y se incluyó y valoró el riesgo de atrapamiento por colocarse debajo de la cabina de conducción para realizar operaciones de limpieza y mantenimiento, prohibiéndose ese trabajo con la cabina abatida (del acta de la Inspección y de la testifical del Sr. Ángel , técnico de prevención). El trabajador codemandado asumió el 21.1.2010 vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas en la empresa (doc. 9 de la actora)

El riesgo estaba previsto en la evaluación de riesgos del mecánico durante las operaciones de reparación y/o mantenimiento.

QUINTO.- La empresa procedió a la investigación interna del accidente, señalando como causa del mismo el descenso incontrolado de la cabina provocado por la rotura del pistón de elevación. Entre las medidas preventivas se dispone no permanecer en la parte delantera de la cabina cuando la misma se encuentre elevada en operaciones de reparación o mantenimiento, así como balizar la zona en ese caso (del acta de la Inspección).

SEXTO.- Según la disposición adicional 7ª del pacto de empresa de 2.7.2008, los trabajadores tenían la obligación de lavar y engrasar la grúa (documental de ambas partes). La grúa se debía lavar y engrasar en el exterior, y si era preciso utilizar una escalera, sin abatir la cabina (testificales). A veces los trabajadores han lavado los cristales con la cabina abatida (testifical Sr. Dimas ). También a veces los conductores aprovechaban que se estaba realizando el mantenimiento para limpiar los cristales (testifical Sr. Francisco ).

SÉPTIMO.- Cuando el vehículo se estaba reparando o manteniendo, labor que se efectúa en el interior de la nave del taller, los conductores debían ocuparse en otras cosas, como barrer el patio (testificales).

OCTAVO.- La zona donde se encuentra el vehículo en tareas de mantenimiento no estaba balizada. Había señales en el suelo. No hay letrero de prohibición de entrada. Este cartel se encuentra en la entrada al cuarto donde se guardan las herramientas (testificales). Se tiene por reproducidas y probadas las fotografías aportadas por la actora. La zona de reparación y mantenimiento se ha balizado con cintas después del accidente del codemandado (testifical Sr. Dimas ).

NOVENO.- Si el mecánico precisaba ayuda de un conductor la solicitaba a través del encargado. El día del accidente no la pidió ni el encargado lo ordenó (testifical Sr. Juan María )

DÉCIMO.- Se tiene por reproducido el contendido del acta de la Inspección de Trabajo y a la documental referida en el mismo, entre ella la relativa a la formación del actor, los EPIS y las revisiones técnicas de la grúa.

UNDÉCIMO.- Se ha impuesto a la empresa una sanción de 2046 euros.

DUODÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial confirmatorio de la (judicialmente) ratificada resolución del INSS, que el 29 de agosto de 2012 le impuso un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador codemandado 2 de febrero de ese mismo año, al declarar su responsabilidad por falta de medidas de seguridad. Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica para incorporar (entre otros particulares) las siguientes circunstancias al hecho probado cuarto : a)Que el riesgo evaluado tras el accidente 'se encontraba inserto en el libro de instruccionesy mantenimiento proporcionado por el fabricante del vehículo a la (5913-BCB) y ésta al gruista (conductor mecánico) que lo tenía asignado, prohibiéndose en cualquier caso situarse delante de la cabina abatida...'; b)Que el trabajador 'contaba con una amplia experiencia y trayectoria como gruistay en concreto en la máquina GROVE 3050...' (habiendo recibido 'el libro de instrucciones de uso y mantenimiento de dicha grúa'); como tambiéncon una extensa y dilatada formación en materia de seguridad y prevención de riesgoslaborales generales y específicos inherentes a su puesto de trabajo...llegando a asumir el cargo de responsable de seguridad...'; y c) Que 'en el momento del accidente se encontraba contraviniendo lo estipulado en el Convenio Colectivo, dentro de la zona de taller sin autorización y concretamente delante de la cabina abatida..., limpiando sin dar previo aviso de ello, deliberada y temerariamente el parabrisas delantero mientras se realizaban trabajos de mantenimiento técnico y mecánico del vehículo...'. (documental obrante a los folios 90 a 108 y 176 de autos).

En genérica respuesta a este primer motivo de recurso -y con carácter previo al análisis de las propuestas de modificación ofrecidas de contrario- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril de 2016 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), debe advertirse sobre la cuestionable relevancia y efectividad de las distintas propuestas que se incorporan al primero de los motivos articulados de contrario.

En el examen del (condicionante) requisito de la trascendencia de la revisión fáctica ya advertíamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2016 (recurso 2097/2016 ) 'que su apreciación deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que fundamenta su pronunciamiento (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión ( art. 193.2 LRJS ) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado'.

De la previa y necesaria comparación entre el hecho censurado y su propuesta de rectificación la primera conclusión que se extrae es la coincidencia (en parte) de sus respectivos contenidos tanto en lo que afecta a la reconocida evaluación de riesgos posterior al accidente como en lo que concierne a la asunción (por parte del trabajador accidentado) de la obligación de 'vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas de la empresa' (a lo que se añade tanto su probada 'formación' -hp 10º- como la inhabilidad revisora del contenido del 'acta de la inspección y testifical practicada'). Y por lo que se refiere a la puesta a disposición del 'libro de instrucciones y mantenimiento' (del fabricante) con valor de auténtico hecho probado se remite al mismo el quinto fundamento jurídico de la sentencia para negar la operatividad que la parte pretende atribuirle.

Debe también rechazarse (sin perjuicio de la advertida cautela con la que debe examinarse la transcendencia de la revisión fáctica) la dirigida a reproducir (pero introduciendo inadecuadas valoraciones predeterminantes de la decisión a adoptar) la forma de producirse el accidente descrito en el ordinal tercero y que -según se indica- aconteció 'contraviniendo lo estipulado en el Convenio' de forma 'deliberada y temeraria...'. Anticipando, de esta forma, una conclusión que sólo en respuesta al correspondiente motivo jurídico de censura podrá ser definida por la Sala.

SEGUNDO.-Desglosa la parte el segundo de sus motivos denunciando la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil en relación (a contrario sensu) de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 115.4 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; por entender que el accidente no trae causa, 'ni que sigui parcial, d'un incompliment empresarial de la seva obligació en materia de prevenció seguretat dels treballadors' no pudiendo hacerse extensiva la 'exigencia in vigilando' hasta el extremo de 'sostener que l'empresari es transformi en alló que gràficament podem definir com el policía de cada treballador...'. Que, en el supuesto ahora examinado, incurrió (según sostiene) en temeridad exoneradora pues siendo 'conscent de l'existència de un 'perill... previsible' menospreció 'el risc amb una conducta de gravetat excepcional mancada de la prudència més elemental exigible'.

Apoyándose en el precepto que se cita de la LGSS y (el también invocado) 42 de la LPRL, se remite la STS de 23 de julio de 2010 a lo manifestado en su pronunciamiento de 12 de julio de 2007 al recordar (con un criterio que reitera la de 20 de noviembre de 2014 -RCUD 2399/2013-) que mientras el 14.2 de esta ultima Norma establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', obligando el 17.1 al empresario a adoptar 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad -continúa diciendo el Alto Tribunal- 'aparecen recogidas en el (invocado) artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'; a lo que añade el hecho de que 'el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de tales preceptos una ya consolidada doctrina jurisprudencial (manifestada, fundamentalmente, a partir de la STS de 2 de octubre de 2000 ) 'viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a)que la empresa haya cometida alguna infracciónconsistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b)que se acredite la causación de un daño efectivoen la persona del trabajador, y c)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso;conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ) - Sentencia cit. de 12 de julio de 2007-.

Concluye el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal por remisión a su sentencia de 8 de octubre de 2001 que '(...) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

TERCERO.-En relación a esta última advertencia y a sensu contrario de lo así señalado debe recordarse lo manifestado por la Sala en su sentencia de 16 de septiembre de 2014 cuando por remisión a la doctrina jurisprudencial sustentada en las del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 mantiene que 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causalque proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable' a la misma. El daño es imputable también a la empresa, porque -afirma el Alto Tribunal- 'si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario,... hay que ponderar las responsabilidades concurrentes'. Como señala su sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los años sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos', señalando en la misma línea (la que se cita de 12 de julio de 2007) que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

Por otra parte (y en respuesta también a la línea argumental de defensa desarrollada por la empresa en su recurso) destacar lo manifestado por este Tribunal Superior en sus sentencias de 14 de mayo de 2012 y 29 de noviembre de 2013 cuando advierte que 'la obligación de seguridad no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o culpa in vigilando del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de (su) deuda de seguridad...'; de tal manera que 'el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado)'.

En armonía con lo así argumentado se advierte en la de 18 de junio de 2012 (con cita de aquéllas que en la misma se mencionan) como 'la traslación del principio alterum non laedere exige al empresario (mas allá de proporcionar a sus trabajadores los instrumentos precisos para una actividad segura o la formación y/o información exigible...extender su deuda de seguridad para con el mismo vigilando su desarrollo en unos términos que, si bien deben ser racionalmente interpretados para evitar que su rigurosa observancia repercuta negativamente (y mas allá de lo razonable) sobre el proceso productivo, han de adecuarse a las circunstancias personales y profesionales del trabajador y al específico riesgo de que se trate'. Tal es el sentido en el que se expresa la STS de 11 de febrero de 2016 cuando pone de relieve que 'laculpa in vigilando(es) susceptible de integrar el concepto legal que da origen al recargo, aunque no haya incumplimiento de normas o requerimientos técnicos concretos, pero sí del deber de vigilancia sobre el trabajador para asegurar el cumplimiento de las normas e incluso de las instrucciones o precauciones adicionales que pueda disponer la empresa'.

CUARTO.-En el supuesto ahora examinado el operario accidentado (que, ostentando la categoría de 'conductor mecánico', asumió el 21 de enero de 2010 la obligación de 'vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas de la empresa') se hallaba en la zona del almacén 'con el propósito de realizar tareas de limpieza en el parabrisas delantero' de la cabina del camión grúa que 'estaba volcada hacia delante, ya que se encontraban realizando trabajos de mantenimiento' en el motor. Encontrándose de espaldas a la misma notó que ésta 'descendía y le golpeaba en la espalda...' lo que le ocasionó lesiones determinantes de la situación de IT que refiere el también incombatido segundo ordinal fáctico.

Entre las circunstancias a destacar en orden a la conformación de la responsabilidad empresarial se pone de manifiesto:

a) Que en la evaluación de riesgos efectuada tras el accidente se actualizaron los correspondientes al gruista incluyéndose y valorándose el de 'atrapamiento por colocarse debajo de la cabina de conducción para realizar operaciones de limpieza y mantenimiento, prohibiéndose ese trabajo con la cabina abatida'; si bien estaba previsto el mismo para el mecánico y para 'las operaciones de reparación y/o mantenimiento'. También se contiene (en el manual de instrucciones del vehículo,sin que conste su recepción por parte del trabajador) el 'peligro de accidente por abatimiento de la cabina de conducción' con la advertencia de que 'Mientras se abate hacia adelante la cabina de conducción y cuando está abatida no debe haber ninguna persona delante' de la misma.

b) Como medidas preventivas a adoptar tras el accidente se dispuso 'no permanecer en la parte delantera de la cabina cuando la misma se encuentre elevada en operaciones de reparación o mantenimiento así como balizar la zona' que no lo estaba al momento de producirse pues aunque había señales en el suelo no había letrero de prohibición de entrada ni tampoco cintas de balizamiento que fueron dispuestas con posterioridad.

c) Aunque 'los conductores debían ocuparse de otras cosas como barrer el patio' 'cuando el vehículo se estaba reparando o manteniendo...en el interior de la nave del taller' los trabajadores han venido lavando en ocasiones los cristales 'con la cabina abatida' y.... 'también a veces los conductores aprovechan que se estaba realizando el mantenimiento para limpiar los cristales'

Así las cosas, la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor de la confirmación del recargo que (en el grado mínimo del 30%) administrativamente se impuso a la empresa incumplidora de su deuda de seguridad para con el operario accidentado pues sin perjuicio del ya valorado 'descuido o precipitación del trabajador' en el desarrollo de su actividad (Fj quintoin fine) no puede entenderse que hubiera incurrido en negligencia temeraria con la consecuente ruptura del necesario nexo causal entre el resultado lesivo producido y la culposa conducta de su empleador al constatarse, además de una (consentida) irregularidad en el modo de proceder a la limpieza de los cristales del vehículo durante su mantenimiento, el formal y relevante incumplimiento de su deber de evaluar el riesgo de dicha actividad en los términos ya relatados y posteriormente asumidos. Incumplimiento que no puede eficazmente soslayar con la sola aportación del libro de instrucciones del vehículo cuya recepción por parte del trabajador no consta debidamente efectuada.

Los deberes propios a su condición de deudor de seguridad no podrían entenderse, en cualquier caso, suficientemente satisfechos con la existencia del mismo pues ello supondría desconocer lo establecido en el artículo 16 de la LPRL que en la letra a) del segundo de sus apartados viene a disponer que 'El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos... (debiendo tener) 'en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad...'; estableciendo, por su parte, el 19.2 de la misma Norma que 'la formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente si fuere necesario'.

El empleador deberá, así, adoptar una conducta proactiva en favor de la seguridad que debe a los trabajadores a su servicio a través (como es el caso) de una evaluación que, atendiendo a la efectuada tras el accidente, revelaba la insuficiencia preventiva de la seguida con anterioridad.

Sin perjuicio de reiterar la insuficiencia que, a tales efectos, supone el Libro de Instrucciones del vehículo que provocó el accidente debe advertirse sobre la ausencia de vigilancia sobre una actividad de riesgo como la acometida por compañeros del accidentado al llevar a cabo conductas similares a las que determinaron el evento lesivo.

El empresario debería, en su caso, haber incorporado a su actuación preventiva las recomendaciones fijadas en el manual de uso bien mediante la pertinente información o a través de la correspondiente evaluación de riesgos dando así cumplmiento a lo previsto en el artículo 5.2a) del RD 1215/1997 según el cual 'La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse'. Previsión que se manifiesta en armonía con lo dispuesto en su Anexo II.3: 'Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'.

En el supuesto ahora examinado ni consta (como se apuntó) la recepción por el operario del Libro de instrucciones del vehículo, ni el empresario adoptó medidas de evaluación acordes o alternativas a las recomendaciones que en el mismo se recogen; incumpliendo asimismo un razonable deber de vigilancia sobre unas conductas de riesgo como las descritas en el incombatido sexto hecho probado de la sentencia.

QUNTO.-La desestimación del recurso interpuesto determina (junto a la pérdida del depósito por constituido por la empresa infractora - art. 204 LRJS -) su expresa condena en costas en la que se incluirán los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 400 euros ( art. 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRUAS TRANSPORTES Y CARRETILLAS EL RAYO AMARILLO S.L. contra la sentencia 6 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona en los autos 19/2013 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Ramón ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente; firme que sea la presente resolución. Con su expresa condena en costas, en la señalada cuantía de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.