Sentencia SOCIAL Nº 7169/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5154/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8046160

CR

Recurs de Suplicació: 5154/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 22 de novembre de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7169/2017

En el recurs de suplicació interposat per Florencia a la sentència del Jutjat Social 12 Barcelona de data 13 de març de 2017 , dictada en el procediment núm. 1017/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer.En data 19 de novembre de 2015 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de març de 2017 , que contenia la decisió següent:

'Desestimo la demanda interpuesta por Doña Florencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de todas las pretensiones en su contra en este procedimiento. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1. Doña Florencia (la actora), con fecha de nacimiento de NUM000 de 1964, se encuentra asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, percibiendo prestación por desempleo desde el 20 de diciembre del 2014.

2. En fecha de 3 de septiembre del 2015, el INSS dictó resolución, por la que denegaba grado alguno de incapacidad a la actora, derivado de enfermedad común.

3. Las lesiones que dieron lugar a dicha resolución, según el Dictamen del ICAM de fecha de 20 de agosto del 2015, fueron: 'Espondilolistesis L4 L5 y hernia L4 L5, intervenidas quirúrgicamente mediante recambio de material, fusión instrumentada L4 L5 S1 con aporte de injerto autologo discectomía L4 L5, laminectomía L4 y descomprensión L4 L5, actualmente sin limitaciones funcionales. Trastorno adaptativo, actualmente sin limitaciones psicofuncionales.

4. Las lesiones que padece la actora son las recogidas en el Dictamen del ICAM, junto a un trastorno adaptativo sin limitación. Tiene limitación para tareas de importante sobrecarga lumbar. Tiene la deambulación conservada y el carné de conducir en activo.

5. Se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

6. La actora viajaba diariamente con su vehículo para desarrollar su profesión.

7. La base reguladora es de 1965, 16 euros, y la fecha de efectos de 20 de agosto del 2015, no controvertido. '

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, la qual no va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Enfront la sentència dÂ?instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o subsidiàriament Total, sÂ?interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que sÂ?hi han comès.

Cal dir que el recurs està incorrectament formulat, atès que es fonamenta de forma conjunta en els apartats b ) i c) de l'art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social i en la primera i segona al.legacions es dedica a criticar la valoració de la prova realitzada per la jutgessa d'instància, argumentant que no ha tingut en compte la seva prova pericial ni els documents mèdics que va aportar, així com explicant en que consisteix l'espondilolistesis i afirmant que malgrat la intervenció quirúrgica que se li va practicar, persisteix un dolor que invalida a la persona per a realitzar la seva vida habitual i que l'impedeix realitzar la seva professió habitual de Comercial de ferreria, el que implica viatjar diàriament amb el seu vehicle, conduint-lo i mostrant als clients els productes i catàlegs amb el seu pes, aixecant i movent expositors.

Afirma també que pateix una depressió que ha estat oblidada en la sentència, explicant de quina malaltia es tracta i argumentant que com va associada a l'anterior patologia difícilment pot millorar, per la qual cosa se l'ha de declarar en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta.

Per últim, en la quarta al.legació, que s'empara en l'apartat b) de l' art. 193 de la LRJS es demana es modifiqui el fet provat tercer, al qual proposa si afegeixi la redacció següent:

'a).- En el HECHO PROBADO TERCERO, debería añadirse:

- Acorchamiento a nivel de extremidad inferior derecha. Lumbalgia persistente, con limitación de la movilidad. Inclinación derecha e izquierda limitada, con álgia al forzar la movilización. Extensión álgica y limitada. Flexión anterior álgica y limitada la flexión. Percusión álgica +++ a nivel lumbar L3,L4,L5,S1. Anterolístesis de L4 respecto L3 y L5. Discopatía L5, S1. Presencia de 2 placas y 6 tornillos. Placa derecha rota a nivel L5, S1. Discopatía degenerativa

- L2, L3, L4, L5, S1.

- Cervicalgia y síndrome vertiginoso.

- Depresión, con episodios de insomnio, pérdida de memoria, anhedonia y migrañas.

- Hipotensión ortostática con antecedentes de lipotimias. Regurgitación de válvula mitral. '

I que en el fet provat quart, proposa que s'hauria de concloure que les lesions que pateix l'actora són les recollides parcialment en el Dictamen de l'ICAM i en la prova pericial aportada per la demandant.

Les modificacions que es proposen no es fonamenten en cap document.

SEGON.-Per tal de seguir un ordre lògic, la Sala entrarà a examinar en primer lloc aquesta segona pretensió. Doncs bé, aquesta s'haurà de desestimar atès que no es fonamenta en la prova documental ni pericial, úniques que poden emparar la modificació del relat fàctic de la sentència i encara que es pogués entendre que la modificació es fonamenta en el motiu anterior (emparat en l'apartat c), dedicat a la denúncia de la normativa legal, en el que sí que es fa referència a diversos informes mèdics, cal dir que aquests ja han estat valorats per la jutgessa d'instància, tal com aquesta assenyala en el fonament de dret primer, sense que s'hagin aportat noves proves mèdiques objectives que posin de relleu un error en la seva valoració de la prova i com reiteradament ha assenyalat la Sala, en aplicació dÂ?una jurisprudència constant ( Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 , i 24 de gener de 1.991 , entre moltes altres), davant de dictàmens mèdics contradictoris, sinó es donen unes especials circumstàncies -que en el cas present no sÂ?adverteixen-, cal atenir-se a la valoració realitzada pel Magistrat dÂ?instància en virtut de les facultats que li confereixen lÂ? article 97-2 de la Llei processal laboral i lÂ?article 209 de la Llei dÂ?Enjudiciament Civil.

TERCER.-Pel que fa a les tres primeres al.legacions s'ha d'assenyalar que la Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, es continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 5 de la legislació anterior.

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball i l'apartat 4t com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió. Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora en l'apartat 4t és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Per contra, la situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió de l'actor, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball ( sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre , 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988 , 9 i 17 de mar ç, 13 de juny i 27 de juliol de 1989 , i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990 , entre d'altres).

QUART.-Doncs be, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'haurà de desestimar, tant pel que fa a la pretensió principal com a la subsidiària, perquè la Sala comparteix la decisió de la magistrada d'instància, a la vista del relat fàctic de la sentència, que no ha estat modificat.

Consta concretament en els fets tercer i quart que la demandant, després de la intervenció quirúrgica que se li va practicar, en l'actualitat no pateix limitacions funcions per les lesions òssies, per la qual cosa únicament estaria incapacitada per a realitzar una professió que requerís una important sobrecàrrega lumbar, requeriment que no té la seva professió de comercial de ferreteria, perquè manté la deambulació conservada i, a més, visita els clients amb cotxe, per la qual cosa en cap cas es pot afirmar que ha de realitzar grans esforços.

D'altra banda també hi figura que el trastorn adaptatiu que pateix en l'actualitat no li comporta limitacions psicofuncionals, perquè no està filiat com a sever.

Per tant, sÂ?imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per la Sra. Florencia contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 12 de Barcelona, en data 13 de març de 2.017 que va recaure en les actuacions 1017/2015, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra lÂ?INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta o subsidiàriament Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de ratificar i ratifiquem lÂ?esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.