Sentencia SOCIAL Nº 717/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1605/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 717/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1605/19, interpuesto por D. Pelayo contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 14 mayo de 2019, en Autos núm. 813/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pelayo en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 mayo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo, íntegramente, la demanda de don Pelayo , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero. El demandante don Pelayo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1972 (45 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm.

NUM002 , de profesión habitual recepcionista, inició proceso de incapacidad temporal el 6 de octubre de 2016, con prorroga de la situación de incapacidad temporal en resolución de abril de 2018.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución el 24 de julio de 2018, por la que se deniega la prestación solicitada, al considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del 18-07- 2018, e informe médico de síntesis de 5 de julio de 2018.

Tercero. La base reguladora (BR) de la situación que reclama es la cantidad de 767, 67€ mensuales (folio 27 vuelto).

Cuarto. El actor presenta el cuadro clínico residual siguiente: Espondilodiscartrosis con discopatía degenerativa lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y síndrome facetario. Discopatía degenerativa leve cervical C5-C6. Artritis probablemente psoriásica diagnosticada febrero-18. Psoriasis palmoplantar de inicio 2017. Cefalea mixta.

Plexopatía lumbosacra izquierda de predominio en nervio ciático poplíteo externo secuelar, tras sarcoma retroperitoneal de partes blandas que producía paraparesia en el año 2000, que se trató con QT (6 ciclos) con remisión completa que se ha mantenido desde entonces.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para tareas que requieran de carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y para actividades que requieran de bipedestación y o marcha por terreno irregular.

De destacar la cronicidad de sus padecimientos, con agudizaciones.

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 122-08-2018, que ha sido por resolución de fecha 28-08-2018 (folio 26 vuelto).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 15 de octubre de 2018, se dicte sentencia declarando al actor afecto de una invalidez permanente absoluta para todo trabajo con derecho al percibo del 100% de su base reguladora, o subsidiariamente total para su profesión habitual de conserje, con derecho a percibir las prestaciones correspondiente.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pelayo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente total para su profesión habitual de recepcionista en empresa de telecomunicaciones, se alza el mismo en suplicación, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, para que con base en el IMS y la documental médica que en el mismo se refiere, donde se dice 'cefalea mixta', diga: 'cefalea hemicraneal izq. que describe en descargas, de tipo pulsátil de segundos de duración (con bombeo de corazón con sensación de electricidad) de unos 3 días de duración.

Sonotofobia, nauseas. Clínica de 3 días de duración. Frec. de episodios de cefalea uno al mes aprox. de varios días de duración.' Y donde señala 'plexopatía lumbosacra izquierda de predominio en nervio ciático poplíteo externo secuela, tras sarcoma, diga: 'El estudio realizado en miembro inferior izquierdo muestra signos de afectación neurógena crónica sensitivo motora y predominantemente axonal, de distribución difusa, sugerente de una lesión de plexo lumbosacro en fase de secuela tras sarcoma de partes blandas que producía paraparesia en el año 2000, que se trató con QT (6 ciclos) con remisión completa, que ha sido mantenido desde entonces.' Propuestas de revisión fáctica que deben ser desestimadas, pues se trata como se reconoce ya valorada por el facultativo inspector que emite el IMS y cuyas conclusiones tras la exploración además del recurrente, son las que en definitiva acoge la Juzgadora de instancia, por lo que se revela intrascendente a los efectos pretendidos, más cuando la primera además lo es por referencias o datos que proporciona el propio recurrente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 194.5 y subsidiariamente 194.4 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que habiendo permanecido más de 21 meses en situación de IT, se le deniega cualquier grado de incapacidad permanente sin haber experimentado mejoría alguna, por lo que habría de reconocerse, que no puede realizar ningún trabajo o al menos, su profesión habitual.

Y en segundo lugar, se denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.3LGSS en relación con el art.

17OM 15.4.69 exclusivamente por lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir respecto de la base reguladora por incapacidad permanencia absoluta o subsidiariamente total que habría de ser del 100% o en su caso del 75%.

Pues bien, como viene señalando esta Sala, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues del cuadro de dolencias que se le reconocen en el ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse resulte incapacitado el recurrente, para las tareas esenciales de su profesión habitual y menos aún, para cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiera resultar. Pues como se recoge en el mismo y se reitera luego en sede de fundamentación jurídica, sus patologías le limitan orgánica y funcionalmente para tareas que requieran de carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y para actividades que requieran de bipedestación y o marcha por terreno irregular, que no son requerimientos propios de su profesión habitual de recepcionista de oficina en empresa de telecomunicaciones, tratándose además, de dolencias crónicas que cursan con agudizaciones.

Razones que abocan como se dijo, al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pelayo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 14 mayo de 2019, en Autos núm. 813/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1605/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1605/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'