Sentencia Social Nº 7170/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6092/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006069

MVS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 30 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7170/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucía frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 19/04/2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 138/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP- y Euroconsult Catalunya, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de Febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda planteada por Lucía debo absolver a las demandadas de la pretensión deducida en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Lucía nacida el 11-12-1978, con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en situación de alta en la empresa EUROCONSULT, S.A., del sector de las empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, con antigüedad en la misma que data de 14-5-04, de profesión habitual de ARQUITECTO TECNICO, con funciones de INSPECTORA TECNICA, sufrió accidente de trabajo el 6-5-2005, al caerse del forjado de planta baja a sótano, del que fue dada de alta médica el 5-10-05.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUA FREMAP y no existe informe de descubierto de cuotas.

3º.- El 16-10-06 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba la existencia de LESIONES PERMANENTES NO INCAPACITANTES, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir de una sola vez 1.945 €, de cuyo pago se hizo responsable a la Mutua. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el órgano oficial en fecha 31-8-2006: "Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 por 100. Cicatriz postquirúrgica".

4º.- La actora sufrió fractura borde extremo distal de tibia izquierda, fractura multifragmentaria de cuboides izquierdo sin desplazamiento y fractura-aplastamiento de D 12. A resultas, padece:

--Artrodesis T11 a L1. Movilidad limitada flexoextensiones y rotaciones.

--Limitación movilidad pie izquierdo inferior al 50%.

5º.- La profesión habitual de la actora conlleva desplazamientos periódicos a las obras para dirigir, supervisar y controlar la ejecución y las propias de preparación de los informes correspondientes.

6º.- No ha sido objeto de discusión la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de parcial (1.307,90 €)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado FREMAP y EUROCONSULT, S.A. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación,estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b) y c)del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.Ha sido impugnado por las partes demandadas la Mutua y la empresa.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se reconozca la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

El motivo cual es al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir la revisión del hecho declarado probado cuarto para que de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios 53 a 55 y 65, quede redactado de la siguiente forma:

" La actora sufrió una: - Fractura borde externo extremo dista) de tibia izquierda.

- Fractura multifragmentaria de cuboides izquierdo sin desplazamiento.- Fractura-aplastamiento de DXII.

A resultas, padece: dorsolumbalgia crónica con artrodesis instrumentada repercusión en el funcionalismo.- limitación parcial de la movilidad global del tobillo izquierdo a cicatriz postquirúrgica.Como consecuencia tiene limitadas aquellas actividades tareas que impliquen sobresolicitud / esfuerzos y sobrecarga mecánica de la columna dorsolumbar en forma de posturas forzadas mantenidas, bipedestación y sedestación estática prolongadas, manipulación y elevación reiterada de cargas pesadas, y flexión- reextensión del tronco con carácter repetitivo.

El motivo de revisión del hecho probado cuarto no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la LGSS ,dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS ,y se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal cuarto,en el que consta que sufrió fractura borde extremo distal de tibia izquierda, fractura multifragmentaria de cuboides izquierdo sin desplazamiento y fractura-aplastamiento de D-12 y en consecuencia padece las siguientes lesiones: artrodesis T11 a L1.Movilidad limitada flexoextensiones y rotaciones. Limitación movilidad pie izquierdo inferior al 50%.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, es decir en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de arquitecto técnico,con funciones de inspectora técnica, con las funciones que describe el hecho probado quinto, es decir realiza desplazamientos periódicos a las obras para dirigir, supervisar y controlar la ejecución y las propias de preparación de los informes correspondientes.

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lucía ,contra la sentencia del Juzgado Social 7 de Barcelona,autos 138.2007,de fecha 19 de abril de 2007 ,seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP,y la empresa EUROCONSULT CATALUNYA S.A, en reclamación de invalidez permanente (A.T),debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la IIma Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.