Sentencia Social Nº 7173/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4465/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ECR

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 25 d'octubre de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7173/2012

En el recurs de suplicació interposat per Dimas a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 30 de novembre de 2011 dictada en el procediment núm. 708/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Fons de Garantia Salarial, Port Vell Marítim Restaurant S.L., Grup Tapecat, S.L., Posit de Pescadors, S.L., Restaurant Posit de Pescadores, S.A., Mar d'Arenys Restaurant S.L., Proyecto Ocio Mar Barcelona, S.L., Café Posit S.L. i Gran Cafe Tuset, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 27 de juliol de 2011 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de novembre de 2011 , que contenia la decisió següent:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Dimas frente a GRUP TAPECAT S.L., POSIT DE PESCADORS S.L., RESTAURANT POSIT DE PESCADORS S.A., RESTAURANT POSIT GANDUXER S.L.U., PORT VELL MARÍTIM RESTAURANT S.L., MAR D'ARENYS RESTAURANT S.L., PROYECTO OCIO MAR BARCELONA S.L., CAFE POSIT, GRAN CAFE TUSET y FOGASA en reclamación por DESPIDO, absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'En fecha 16 de agosto de 2011 la actora presentó papeleta de conciliación administrativa en reclamación por despido contra la parte demandada, celebrándose el acto conciliativo el 14 de septiembre de 2011, que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por comparecencia de la parte demandada.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora Dimas va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries que no el van impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda d'acomiadament presenta recurs de suplicació la part actora, que ha estat impugnat per l'adversa. Interessa la recurrent, com a primer motiu del recurs, per la via de l' article 191 a) de la LPL , la nul.litat de la sentència, interessant que es resposin les actuacions al moment anterior a ser dictada, al.legant la infracció de l' article 24-1 i 2 de la CE , article 248-3 de la LOPJ , així com els articles 97-2 de la Llei de procediment laboral . Indica que no s'ha redactat la sentència amb els fets provats que es deduïen de les al.legacions de les parts, en relació a la prova practicada, doncs no en consta cap relatiu als mitjans practicats, per la qual cosa sol.licita que s'anul.li la sentència per tal que la magistrada de instància procedeixi a dictar una nova resolució.

Aquest motiu no pot ser atès, ja que certament no existeix cap fet provat relatiu al fons del litigi, ja que el fet provat únic fa referència tant sols a l'acte de conciliació administrativa, però la nul litat ha de ser un remei extrem, que únicament s'ha d'atendre quan no procedeix la integració de la resolució, que en el cas que ens ocupa aquesta Sala considera que és possible atenent als altres motius del recurs que insten la modificació - integració- de fets provats, en aplicació de la 'ficta confessio' i amb valoració de la documental aportada. Per tant, el primer motiu del recurs ha de decaure.

SEGON.El segon motiu del recurs, plantejat de forma subsidiària, interessa la revisió dels fets provats, a l'empara del article 191 b) de la LPL . Demana per aquesta via inclusió d'uns nous fets provats, que diguin:

2º: ' Dimas , de Honduras, titular del pasaporte de su país NUM000 , con efectos 28-06-06, comenzó la prestación de servicios, como camarero para las empresas: Grup Tapecat, S.L., Posit de Pescadors, S.L., Restaurante Posit Pescador, S.A., Restaurante Posit Ganduxer, S.L., Port Vell Marítim Restaurante, S.L., Mar d'Arenys Restaurant, S.L., Proyecto Ocio Mar, S.L., domicialiadas todas ellas en Paseo de Gracia, 26 de Barcelona, Gran Café Tuset, c/Tuset, 20-24, de Barcelona, dedicadas a la actividad de restaurante.'

3º. 'La relación jurídica del actor, que carece de permiso de trabajo y residencia, no se documentó por escrito y el mismo no fue dado de alta en la Seguridad Social. Tampoco le fueron entregados recibos salariales':

4º.- 'De conformidad con el Convenio de Hostelería y Turismo de Catalunya 2008-2011, restaurantes clasificados de categoría B y nivel 3 para camarero, la retribución mensual es de 1.500 euros mensuales brutos, com prorrata de pagas extras; aunque al trabajador le abonaban 950 euros netos mensuales'.

5º. 'El dia 5 de julio de 2011 el trabajador fue despedido vebalmente a través de la abogada de la empresa Sra. Aitana'

6º.- 'Las demandadas son un grupo de empresas al quedar acreditado que tienen la misma actividad laboral, dedicadas todas ellas a restaurante y actividades similares y relacionadas, tienen el mismo domicilio social en Barcelona, Paseo de Gracia, 26 y el trabajador ha prestado su trabajo indistintamente a las demandadas'.

Basa la pretensió revisora en els folis 18 a 31, i en els folis 34, 35 i 36, així com els documents 40 a 55 de les actuacions i demanant que es tingui per confesses a les empreses demandades que, no obstant estar citades per a la prova de confessió, expressament sol licitada per la part actora i acceptada, no van comparèixer al judici, ni van expressar justa causa, al legant que per la magistrada de instància no es va aplicar la norma que regula la ficta confessió de la Llei de procediment laboral.

TERCER.La revisió dels fets provats, que en el cas concret és una integració de la sentència amb la inclusió dels elements bàsics de la demanda, es pretén ver una via que ha de incloure forçosament una valoració jurídica de la prova practicada, tal com es demana, per no haver aplicat la magistrada de instància el que disposava el vigent article 91-2 de la LPL . S'ha de valorar doncs conjuntament amb els altres motius del recurs, en els que el recurrent al.lega la infracció de l' article 97 de la LPL, així com 217 de la LEC , quan estableix els principis generals de la càrrega de la prova, en relació als articles 1.1 de l'Estatut dels Treballadors i 8.1, a més dels articles 55.1 i 55.4 del mateix Estatut dels Treballadors. La pretensió de integració dels fets provat, tenint en compte la valoració de la prova documental i tenint per confessa a la part demandada, ha de comportar la modificació de la sentència, tal com es proposa, doncs s'han aportat nombroses fotocòpies de xecs amb el segell de l'empresa Posit de Pescadors, S.L., i Proyecto Ocio Mar Barcelona, amb quantitats mensuals de 900 o 950 euros per:, , document on consta la concessió de vacances del dies 16 al 31 de maig de 2008 on consta el nom del demandant, de forma expressa, 'Posit Restaurants', de Port Vell Marítim Restaurant, S.L.. denúncia a la Inspecció de Treball i Seguretat Social, burofax reclamant contra l'acte verbal d'acomiadament, entre d'altres. La part demandada, a la que s'havia citat de forma expressa, ni ha comparegut, ni ha acreditat cap causa per no estar present a la vista ni als previs actes de conciliació. Per tant, aquesta inactivitat processal no pot beneficiar-li, doncs tampoc al demanant, que es diu que no tenia permís de treball, ni alta en la seguretat social, ni rebuts de salaris, se li pot exigir la prova diabòlica d'aportar una documentació que no existeix, per incompliment de l'empresa deles seves obligacions laborals, de realitzar l'alta i documentar el salari.

S'ha de recordar que l' article 91.2 de la LPL disposa que si la part demandada no compareix al judici, havent estat degudament citada malgrat l'advertència que se li hagués fet en aquest sentit, podrà ser tinguda per confessa en la sentència sobre els fets que funden la pretensió de la demanda. Estableix una confessió presumpta de caràcter legal, en la que el fet base es la no compareixença injustificada, del qual es dedueix la falta de possibilitat d'oposar-.se amb èxit a la pretensió del actor, presumpció que es iuris tantum, de la qual cosa es deriva la sem 'el caràcter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone', tal com indiquen les sentències d'aquesta Sala Social de 24 de octubre de 2005 EDJ005/246382 i una consolidada doctrina del TS , que recorda que: 'la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba', que li imposa la d' acreditar 'los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma'; principio que, aplicado al litigioso abono salarial, 'determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago' (exSTS de 2 de marzo de 1993). S'imposa també la necessària justificació de que concorren les notes 'que lo caracterizan de voluntariedad, renumeración, ajeneidad y prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección del empleador sin que, conforme a lo prevenido en elart. 8.1 ETEDL 1995/13475 pueda presumirse' (Sentencies de la Sala de 29 de setembre de 2000i10 d' abril de 2004;en relació amb les del Tribunal Suprem de 10 de maig de 1987,24 d'octubre de 1994i9 d' abril de 1997).

Sobre els límits que defineixen l'aplicació de l' article 91.2 de la LPL EDL 1995/13689 reiteren les sentencies d'aquest Tribunal Superior de 21 de des. de 2004 EDJ 2004/243674 , 16 de juny i 11 d' octubre de 2005 i 16 de març de 2006, que la denominada 'ficta confessio' està reconeguda en el nostre ordenament jurídic como una (SS de la Sala de 21 de des. de 2004 EDJ 2004/243674 i 11 d' octubre de 2005 ) facultat dels Tribunals (ex SSTC 14/1992 EDJ 1992/1213 y 26/1993 EDJ 1993/456) que hauran de tenir en compte la valoració dels altres mitjans de prova, criteri que es dicta amb cita de les sentències del TS de 6 de nov. de 1985, 5 EDJ 1987/1814 i 30 de març de 1987 , 9 de juny EDJ 1988/5013 i 18 d' octubre de 1988 EDJ 1988/8176 , 3 d' abril de 1990 EDJ 1990/3728 i 27 d' abril de 2004 EDJ 2004/31803.

QUART.D'acord amb el que indica la doctrina citada i tenint en compte l' article 217 de la LEC , que regula el principi general de la càrrega de la prova, aportats els documents que de forma indiciària reflecteixen l'existència d'uns pagaments mensuals, per un valor net similar al salari, la carta concedint unes vacances a l'actor de 15 dies, un requeriment de readmissió per buro fax, denúncia a la Inspecció de Treball, no es pot menys que tenir per confessa a les demandades que, citades en forma, no han comparegut, ja que d'altra manera es col.loca a la part demandant en una posició processal en què és impossible la acreditació del contracte de treball, la documentació del qual correspon a la empresa, de manera que es beneficiaria processalment a la empresa infractora i que no compareix al judici, contra la expressa voluntat del legislador, tal com es dedueix de l' article 217 de la LEC . La sentència d'aquesta Sala de novembre 2006, dictada en el recurs núm. 7943-03 , en aquest mateix sentit indica: 'En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de 'atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...'. - 'En esta linea se pronuncia laSTSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005cuando tras reiterar (con cita de lasSSTS de 9 de junio de 1988y7y25 de marzo de 1991) como 'la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes ' y que es 'facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar' (esto es, 'en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso' - exSTSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2006; en referencia a lo afirmado por laSTS de 3 de abril de 1990EDJ 1990/3728 y en las delTribunal Constitucional 14/92 EDJ 1992/1213y 26/93 EDJ 1993/456 -); afirma en su posterior resolución de 24 de enero de 2006-remitiéndose a sus anteriores pronunciamientos de 14 de septiembrey11 de noviembre de 2004- que si 'el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto ... su no práctica, por causa ... a él no imputable, le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito'.

De tot això és dedueix, que, acceptant la integració de la sentència, amb els fets provats que es proposen pel recurrent, excepte la referència a la norma convencional, que no es tracta d'un fet sinó de dret aplicable, s'ha d'admetre també la infracció de dret al legada, doncs el demandant ha acreditat els fets bàsics constitutius de l'acció. Per tant, ha de ser declarat improcedent l'acomiadament, amb les conseqüències que regulen els articles 55-4 i 56-1, tenint en compte que la data d'extinció va ser el dia5 de juliol de 2011, amb condemna solidària a totes les demandades, ja que la comunicació de l'acomiadament ha estat verbal, i s'ha acreditat l'existència de relació laboral entre les parts. No obstant això, el salari aplicable ha de ser el que resulta dels fets provats, o, el del conveni del sector, que millora aquell, que no és el que postula la part actora, sinó la quantitat de 1180,60 euros al mes (DOGC de 30-10-2008, que publica el Conveni Col lectiu de treball del sector de la indústria de hostaleria i turisme de Catalunya pels anys 2008-2011), que és el que es dedueix del citat conveni, per la categoria de cambrer, nivell 4, en restaurants nivell B, euros al mes, és a dir, 39,35 euros diaris, i no el que postula la part amb caràcter principal.

CINQUÈ.Els efectes de la declaració d'improcedència de l'acomiadament s'han d'establir d'acord amb el que disposa d' article 56 de l'Estatut dels Treballadors, en la redacció anterior a la donada pel Decret Llei 3/2012, de 10 de febrer , ja que la extinció va ser anterior a la citada data,12 de febrer de 2012, la indemnització resultant es valora en 45 dies per any treballat i ha de quedar fixada en un total de 225,08 dies per 39,35 euros al dia, equivalents a 8.856,89 euros, també amb salaris de tramitació, pel cas que l'empresa opti per la indemnització.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que estimem en part el recurs de suplicació interposat per Dimas contra la sentència dictada pel Jutjat Social 10 de Barcelona, en data 30 de novembre de 2011 , en les actuacions número 708-2011, seguides en el citat jutjat, per acomiadament, contra GRUP TAPECAT, S.L., POSIT DE PESCADORS, S.L., RESTAURANT POSIT DE PESCADORS, S.A., RESTAURANT POSIT GANDUXER, S.L.U., PORT VELL MARÍTIM RESTAURANT, S.L., MAR D'ARENYS RESTAURANT, S.L., PROYECTO OCIO MAR BARCELONA, S.L., CAFE POSIT, GRAN CAFÉ TUSET i EL FONS DE GARANTIA SALARIAL, S.L., declarem IMPROCEDENT la decisió extintiva de l'empresa, amb efectes del dia 5 de juliol de 2011, i condemnem a les empreses demandades solidàriament a que optin entre la readmissió del demandant en el seu lloc de treball, o bé per l'extinció del contracte amb el pagament de la indemnització de a 8.856,89 euros.

Sigui quin sigui el sentit de la opció, hauran d'abonar també les empreses condemnades solidàriament, els salaris de tramitació, per valor de 39,35 euros al dia, amb possible descompte dels que ha cobrat el treballador si ha estat ocupat.

S'adverteix a les demandades que la opció s'haurà de realitzar davant la secretaria del Jutjat Social ( art. 110-3 LRJS ), en el termini de 5 dies hàbils, des de la notificació de la sentència, per escrit o per compareixença, i de què en cas de no ser realitzada en el termini indicat, s'entendrà que les empreses opten, tàcitament per a la readmissió del demandant en el seu lloc de treball, amb pagament dels salaris de tramitació.

S'absol al Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.