Sentencia Social Nº 718/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: JM

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000308/2015

NIG: 3803844420120007949

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000718/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001084/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente GUADABERTO MORALES ARMAS FARMACIA

Recurrido Eulalia

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000308/2015, interpuesto por D./Dña. GUADABERTO MORALES ARMAS FARMACIA, frente a Sentencia 000382/2013 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001084/2012-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

DE HECHOPRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eulalia , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. GUADABERTO MORALES ARMAS FARMACIA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 8/10/13 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Eulalia , trabajaba para GUADALBERTO MORALES ARMAS, FARMACIA, desde el 12.04.1984, con la categoría profesional de AUXILIAR DE FARMACIA, y con un salario mensual prorrateado de 1.455,85€.

SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

TERCERO.- La actora está en situación de IT por motivos psicológicos desde 9.07.2007 a 16.09.2008. En fecha 3.02.2009, se le aconseja baja laboral por problemas con su jefe. Nuevo proceso de IT desde el 6.02.2009 al 21.01.2010 igualmente por baja psicológica. Inicia proceso de I.T. el día 06.06.2011 por cáncer de mama hasta que es dada de alta el día 12.06.2012; se incorpora a su puesto de trabajo el día 13.06.2012.

CUARTO.- La actora y el demandado eran cónyuges si bien en fase de divorcio.

QUINTO.- La actora fue sancionado por falta muy grave con quince días de suspensión de empleo y sueldo por acudir dos tardes a terapia psicológica y ausentarse del trabajo.

SEXTO.- La actora aporta justificantes médicos del Servicio Canario de Salud de asistencia a consulta médica.

SÉPTIMO.- El día 8 de octubre y con efectos de ese mismo día, se le entrega a la actora carta de despido por el demandado sin especificar qué tipo de despido es.

OCTAVO.- Se presentó por la parte actora papeleta de conciliación el día 16/10/2012, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 7.11.2012 intentado sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Eulalia , contra GUADABERTO MORALES ARMAS, (FARMACIA) y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de Dª Eulalia , llevado a cabo por GUADABERTO MORALES ARMAS, (FARMACIA), con efectos del día 8.10.2012.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada GUADABERTO MORALES ARMAS, (FARMACIA), a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a la demandante, bien le pague como indemnización la cantidad de 61.147,8 Euros así como al abono de los intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC ..

TERCERO.- CONDENO a la demandada GUADABERTO MORALES ARMAS, (FARMACIA), para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive), todo ello a razón del salario diario fijado en 48,53 EUROS.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. GUADABERTO MORALES ARMAS FARMACIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1/10/15

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada recurre al amparo de los previsto en el artículo 193 .b) de la LRJS solicitando la revisión de los hechos declarados probados .En primer término pretende que se elimine del relato de hechos probados el mantenido con tal valor , en el fundamento de derecho cuarto y que indica ' se acredita que la relación personal y profesional entre las partes es decadente por lo que la inobservancia de los partes justificativos presentados por la actora parece más una represalia hacia la actora y un claro intento de despedirla que una sanción como consecuencia de su actuación ' .Indica que la juez carece de elementos probatorios , ni tan siquiera indiciarios que le permitan llegar a tal conclusión .Señala que ni en la demanda ni en el acto del juicio ni en las pruebas se ha tratado tal extremo y solo de la prueba documental aportada por la demandante bajo documento n1 conformado por un bloque de 93 folios pudo la juez deducir tal afirmación , y el largo historial clínico no puede ser base probatoria que permita concluir como un hecho probado que la relación personal y profesional es decadente afirmación que ha sido la base en el discurso del razonamiento judicial para entender que la decisión disciplinaria es reactiva a los problemas personales entre la actora y el demandado y excluyente de la ponderación de la medida disciplinaria actuada . La revisión no prospera , en primer termino porque interesa , no solamente la eliminación de un hecho , sino también de una valoración o juicio realizado por la juzgadora y corresponde al juzgador ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, y y en todo caso porque la revisión de hechos probados ha de fundarse en pruebas documentales o periciales que evidencien el error del juzgador y no en la ausencia de pruebas ( STS 14 de enero de 1986 ) .

La demandada solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo el contenido siguiente :' la actora fue requerida por la empresa en fecha 26 de julio de 2012 para que justificase sus ausencias al trabajo en la jornada laboral de tarde de los días 17 y 23 del mes de julio .Con fecha 2 de agosto se le sancionó con suspensión de 15 días de empleo y sueldo por motivo de la no justificación de las ausencias los días 17 y 23 de julio de 2012 en jornada de tarde así como del día 30 del mismo mes ' .

Se basa en los documentos 1 y 2 de la demandada que constan en los folios 163 y 164 . En el folio 163 figura escrito entregado a la actora el 26 de julio de 2012 en el que se indicaba que constatada la falta de asistencia en jornada laboral de tarde los días 17 y 23 de julio se le requería para que aportara los justificantes oportunos .En el folio 164 figura carta de sanción por falta muy grave por no asistir en jornada de tarde los días 16 , 23 y 30 de julio con quince días de suspensión de empleo y sueldo del 3 al 18 de agosto debiéndose presentar al trabajo el día 19 de agosto , sin embargo ,la revisión no prospera pues ya en el hecho quinto de la sentencia se hace constar que la actora fue sancionada ,de dichos documentos no se deduce que no presentara justificación , y por carecer de relevancia suficiente para modificar el sentido del fallo.

En tercer lugar interesa la modificación del hecho sexto proponiendo el texto siguiente : 'La actora no compareció al trabajo en jornada de tarde los días 16,23, 30 de julio de 2012 , 27 de agosto de 2012 y 3 , 10 y 17 de septiembre del mismo año aportando boletines de asistencia al Servicio Canario de salud centro de Valle del Golfo de los días 16 y 23 de julio y 30 de julio 6 y 27 de agosto y 10 de septiembre de 2012 emitidos por la psicóloga adscrita a dicho centro .'

Señala que es trascendente la revisión pues los documentos valorados por la juzgadora no son en propiedad justificantes médicos de baja laboral , ni titulo que justifique la suspensión del contrato ni se trata de una asistencia medica , y por tanto carentes de valor justificativos de las ausencias . Se basa en los boletines de asistencia e historial clínico aportado como documento uno . La revisión no prospera , pues carece de relevancia para modificar el sentido del fallo ya que en ningún caso la sentencia considera que la actora estuviera en situación de incapacidad temporal , sino que constata que la actora asistía a consulta psicológica desde hacía años y permanecía asistiendo a terapia .

El demandado interesa la introducción de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido :' la actora luego de cumplir la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 15 días impuesta entre los días 3 al 18 de agosto por ausencias al trabajo, volvió a ausentarse del trabajo en jornada de tarde los días 20,y 27 de agosto ,3 10 y 17 de septiembre y 1 de octubre de 2012 motivo por el que fue despedida .' Se apoya en el documento al folio 98 consistentes en documento 1 de la actora en el que se acredita la asistencia a terapias grupales en el centro de salud , así como en el documento 3 del ramo de prueba de la demandada consistente en el documento al folio 165 la carta de despido . La modificación no es relevante , ya que la sentencia de instancia ya considera acreditado que la actora no acudió al puesto de trabajo por acudir a consulta y terapia y ya refleja la imposición de la sanción .

SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS ,alegando la infracción de los artículos 54.2. a del ET así como del artículo 65.1 C del XXIII del Convenio Estatal Marco de Oficinas de Farmacia publicados en el BOE de 24 de enero de 2011. Indica que la actora se ausentó del trabajo los días 20 y 27 de agosto de 2012 , 3 , 10 y 17 de septiembre y 1 de octubre de 2012 .Señala el recurso que dicha conducta absentista no era aislada ya que en meses anteriores había incurrido en ausencias y había sido apercibida por ello. Señala que se pretenden justificar las ausencias en base a una asistencia a sesiones grupales de tratamiento psicológico , pero que dichas asistencias carecen de valor justificativo , por mucho que sea impartidas en un establecimiento público y por psicóloga contratada por el servicio publíco para ello .Así con invocación de los criterios mantenidos en la STSJ de Castilla La Mancha de 6 de mayo de 2005 ,señala que el artículo 45 establece causas tasadas para la suspensión del contrato que excluye al voluntad unilateral de las partes , por lo que no existe parte de baja ni existe jurídicamente la suspensión y por ello las faltas de asistencia al trabajo son injustificadas , sin que se haya aportado documento alguno que acredite que tales tratamientos terapéuticos grupales hayan sido acordados por facultativo habilitado , psiquiatra , ni tampoco justifica las ausencias que el empresario pudiera haber concedido por la asistencia a dichas terapias pues la actora recibía dichas terapias desde 2007 estando de baja en diversos periodos que afectaran al atendimiento del trabajo pues la trabajadora tenía su contrato suspendido por razón de incapacidad temporal , sin que en las fechas del despido ninguna referencia médica permitiera atisbar las alegadas relaciones decadentes profesionales , siendo la actora consciente de las irregularidad de sus ausencias siendo requerida y sancionada previamente ,concluyendo que las sesiones de psicoterapia no están incluidas en el servicio médico salvo que sea prescrita por neuropsiquiatría y en las fechas de inasistencia al tratamiento grupal psicológico no se ha justificado que responda a una prescripción psiquiátrica antes bien la actora se encontraba de alta médica desde el 12 de junio de 2012 .

El articulo 65. C) del convenio invocado considera faltas muy graves las siguientes:'1. Tres o más faltas de puntualidad injustificadas en un periodo de treinta días, cuando el retraso sobre el horario de entrada sea igual o superior a treinta minutos.2. El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar.3. Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada, así como emplear para usos propios géneros o artículos de la farmacia.4. La condena por delito de robo, hurto o malversación, tráfico de drogas cometido fuera de la empresa, o por cualquier otra clase de hechos que puedan implicar esta desconfianza respecto a su autor y en todo caso, las de duración superior a seis meses, dictada por los tribunales de justicia.5. Violar el secreto de la correspondencia o documentación reservada de la empresa.6. Revelar a elementos extraños a la empresa datos de reserva obligada.7. Los malos tratos de palabra o de obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a los jefes, así como a los compañeros o subordinados.8. Causar accidentes graves por negligencia o imprudencia inexcusables.9. Abandono del puesto de trabajo en el ejercicio de sus funciones.10. El originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros.11. Cualquier otra falta que se califique como tal en la normativa social vigente. '

La jurisprudencia en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que el ejercicio del poder disciplinario ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta , y así ha considerado quelas faltas de asistencia al trabajo u las de puntualidad no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan y para su apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta atribuida al trabajador concurren la gravedad y culpabilidad que exige el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) ( SSTS de 25 de octubre de 1984 y 31 de octubre de 1988 ) .

Como señala la STS de 8 de febrero de 1990 'Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido' debiendo concurrir ' los elementos cualitativo, cuantitativo y causal, que configuran las faltas repetidas de puntualidad o asistencia al trabajo como motivo justo de despido.'

En el presente supuesto y como se refleja en la sentencia de instancia, trabajadora y empresario estaban en fase de divorcio .La actora había permanecido en situación de incapacidad temporal por motivos psicológicos desde el 9 de julio de 2007 al 16 de septiembre de 2008. El 3 de febrero de 2009 se le aconseja baja laboral por problemas con su jefe , permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el 6 de febrero de 2009 al 21 de enero de 2010 por baja psicológica .El 6 de junio de 2011 inicia un proceso de incapacidad temporal desde el día 6 de junio de 2010 por cáncer de mama y es dada de alta el 13 de junio de 2012 .La sentencia refleja que la actora asistía a consulta psicológica desde hacía años , que el demandado era conocedor de su asistencia a consulta y de que permanecía en terapia y que la actora entregó los partes de asistencia al demandado .La actora en julio de 2012 fue sancionada por falta muy grave por la empresa y en octubre es despedida por ausentarse del trabajo en jornada de tarde el20,y 27 de agosto ,3 10 y 17 de septiembre y 1 de octubre de 2012 en que acudió a consulta y terapia psicológica .

Por lo tanto constando en virtud de los partes aportados la realidad de la asistencia de la actora en dichas fechas a la referida consulta para terapia , pautada , prescrita y realizada por profesionales del Servicio Canario de Salud y a la que venía asistiendo con anterioridad, deben desestimarse las alegaciones del recurso que cuestionan que tales tratamientos debieron haber sido acordados por facultativo habilitado psiquiatra o las alegaciones de que la las sesiones de psiquioterapia no están incluidas en el servicio medico sanitario salvo que sean prescritas por neurosiquiatria , pues con independencia de que dentro del catálogo de servicios básicos del Sistema Nacional de Salud se incardine la detección, diagnóstico y tratamiento de trastornos adaptativos tanto en atención primaria como por los servicios de salud mental ,las comunidades autónomas pueden incorporar en sus carteras de servicios, una técnica, tecnología o procedimiento no contemplado en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, estableciendo los recursos adicionales necesarios.(RD 1030/2006) .Por otro lado no resultando que pudiera seguirse en un horario diferente ni habiéndose acreditado ningún grave perjuicio ocasionado al empresario por tal actuación ,ni siquiera que previamente se hubiera comunicado a la actora dificultades en relación a la organización de las necesidades de la farmacia es ajustada a derecho la declaración de improcedencia del despido realizada por la sentencia de instancia todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto .

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. GUADABERTO MORALES ARMAS FARMACIA contra la Sentencia 000382/2013 de 8 de octubre de 203 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.