Sentencia SOCIAL Nº 718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160013408
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2201/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1004/2016
Recurrente: Teodora
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 718 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de junio de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Teodora , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de noviembre de 2016, doña Teodora presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1004/2016, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 19 de abril de 2017, y se celebró el juicio el 21 de junio de ese año.



TERCERO.- El 28 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Teodora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, provista de DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1962, cuya profesión habitual era taxista, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, autos 394/2012, en cuyo hecho probado tercero se establece que 'El cuadro clínico que presenta la actora a la fecha de la contingencia es el descrito en el anterior ordinal fáctico (estenosis degenerativa de canal lumbar L2-L3, cervicoartrosis, tendinopatía hombro izquierdo y alteración degenerativa en art. acromio clavicular), con las adiciones siguientes: 1.- que la cervicoartrosis afecta a los niveles C2-C3, C3-C4-C5 y C6-C7. 2.- Que aqueja estenosis degenerativas de canal lumbar desde L2 a L5 y sobre todo en L3-L4 que le produce dolor osteoarticular múltiple severo y cuadros de vértigo cervical severo. 3.- Que presenta alteraciones degenerativas severas de articulación acromioclavicular en hombro izquierdo. 4.- que presenta un cuadro de trastorno depresivo moderado.

Se da por reproducido el contenido de la citada sentencia.



SEGUNDO.- Iniciado un proceso de revisión, en fecha 19/01/2015 y tras informe de valoración médica se emite dictamen por el EVI en el que se determina como lesiones actuales: 'trastorno depresivo, cervicoartrosis, lumboartrosis, degeneracion de la articulacion acromioclavicular bilateral. Atrofia muscular en muslo secuela de accidente antiguo', proponiendo a la dirección provincial del INSS confirmar el grado de situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en fecha 24/02/2014 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad permanente total reconocido'

TERCERO.- Iniciado un proceso de revisión a instancias de la demandante, se emite en fecha 18/07/2016 informe de revisión de incapacidad permanente en el que se concluye: paciente de baja laboral en su trabajo actual (almacén de frutas envasando y limpiando) pendiente de varias actuaciones terapéuticas y diagnósticas, no procediendo a nuestro criterio, modificación del grado de IP por no considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas.' En fecha 02/08/2016 se emite dictamen por el EVI en el que se determina como lesiones actuales: 'Discopatías C4-C5, C5-C6, discopatías lumbares múltiples, más llamativas en L2-L3 D y L3-L4 extraforaminal D. escoliosis degenerativa. Episodio depresivo moderado', proponiendo a la dirección provincial del INSS confirmar el grado de situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y en fecha 04/08/2016 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad permanente total reconocida. Frente a dicha resolución se formula reclamación previa, que es desestimada en fecha 28/09/2016.



CUARTO.- A la fecha de revisión, la demandante se encuentra afecta a las siguientes patologías: Discopatías C4-C5, C5-C6, discopatías lumbares múltiples, más llamativas en L2- L3 D y L3-L4 extraforaminal D. escoliosis degenerativa. Episodio depresivo moderado

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta asciende 540,58 euros/mes.



QUINTO.- El 28 de junio de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 29 de noviembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de abril de 2018.

SEPTIMO.- La designación de ponente se modificó por razón de enfermedad del nombrado inicialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se habían producido variaciones en su estado que lo justificasen.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 205 a 245, de manera que se añada a dicho apartado un nuevo párrafo del tenor siguiente: «La actora padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Estenosis degenerativa del canal cervical y lumbar. Cervicoartrosis C2 a C7, sobre todo C4-C5, pinzamiento C3 a C7, protrusión C2 a C7, artrosis de pequeñas articulaciones facetarías y uncoartrosis C4 a C7. Aplastamiento de D12. Lumboartrosis con pinzamiento L3-L4, fenómeno tipo modic II* en L2 y L3, protrusión discal L2 a L5 y escoliosis lumbar. Dismetria en MMII. A nivel de hombros (de predominio izquierdo): tendinopatia del supraespinoso, bursitis subacromial, bursitis subdeltoidea, quistes subcondrales, esclerosis subcondral de articulación acromioclavicular. Tndinosis de muñeca derecha. Amiotrofia cuadriceps izquierdo postraumático. Síndrome de adherencia intestinal. Anexectomia. Parálisis facial. Disminución de agudeza visual. Anemia ferropénica. Deterioro de la demabulación. Claudicación de la marcha a los 5 minutos.

Bocio multinodular. Nodulos tiroideos. Episodio depresivo moderado sin síntomas somáticos. Con procesos de pensamiento e interferencia funcional grave en su funcionamiento diario. Se encuentra muy limitada por su enfermedad física trastorno del proceso de pensamiento. Intento autolítico. Distimia. Insomnio de mantenimiento.» La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de s uplicación para denunciar la infracción de los artículos 136 . 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por considerar esencialmente que se había producido un empeoramiento y que se hallaba en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.



CUARTO. - Previamente, parece adecuado dejar constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición; y la resolución denegatoria de la revisión la dictó la entidad gestora en agosto de 2016 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante una trabajadora, que a la edad de 51 años le fue reconocida judicialmente la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de taxista por padecer estenosis degenerativa de canal lumbar L2- L3; y cervicoartrosis, que afectaba a los niveles C2- C3, C3-C4-C5 y C6-C7, y que le producen dolor osteoarticular múltiple severo y cuadros de vértigo cervical severo; tendinopatía hombro izquierdo y alteración degenerativa en articulación acromio clavicular en hombro izquierdo y un cuadro de trastorno depresivo moderado.

En enero de 2015, solicitó la revisión del grado por agravamiento, que fue denegada por la entidad gestora, determinándose como cuadro residual el de trastorno depresivo, cervicoartrosis, lumboartrosis, degeneración de la articulación acromioclavicular bilateral, y atrofia muscular en muslo secuela de accidente antiguo.

Y en agosto de 2016, a la edad de 53 años, solicitó nuevamente la revisión por agravamiento. En esta ocasión los padecimientos considerados fueron los de discopatías C4-C5, C5- C6, discopatías lumbares múltiples, más llamativas en L2-L3 derecha y L3-L4 extraforaminal derecha, escoliosis degenerativa y episodio depresivo moderado.

La entidad gestora denegó la revisión, decisión confirmada por la magistrada de instancia, la cual razona lo siguiente: De la prueba documental aportada por la parte actora y del propio expediente administrativo no se constata que la situación funcional de la actora haya sufrido variaciones que agoten su capacidad laboral y que esté impedida para realizar cualquier tipo de trabajo de tipo sedentario, liviano y carente de requerimientos físicos y con posibilidad de cambios posturales.

En lo que se refiere a la enfermedad psíquica, retoma su seguimiento en la unidad de salud mental en febrero de 2016 siendo diagnosticada de episodio depresivo moderado (anexo 16 del informe pericial) En el informe de revisión se constata que no existen síntomas psicóticos y no existe en ese momento ideación autolítica y tiene la capacidad cognitiva y volitiva conservada, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión expresados por la magistrada de instancia, pues, en definitiva, el «trastorno del disco intervertebral», en el que el médico inspector sintetiza el diagnóstico principal (folio 74 vuelto), que es la principal dolencia que aqueja a doña Teodora , no ha experimentado una variación suficiente que haga ya de la trabajadora un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Esta conclusión se refuerza con una circunstancia, consignada por dicho inspector, y reflejada en el relato de hechos probados (hecho tercero), tal es que, tras el reconocimiento de la incapacidad permanente para la profesión de taxista, la trabajadora ha estado trabajando «en un almacén de frutas limpiando y envasando», y desde agosto de 2015, está en situación de incapacidad temporal.

Por otro lado, y finalmente -y aun cuando se silencie este extremo-, esta Sala ya se ha pronunciado en dos ocasiones anteriores denegando sendas solicitudes de revisión por agravamiento, sobre la base de un similar cuadro residual, en concreto, en las sentencias de 11 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ AND 836/2016 ] y de 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2964/2017 ].

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Teodora , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 220117; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 220117. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.