Sentencia SOCIAL Nº 718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000718/2018
Rollo número 708/2018
Sentencia número 718/2018
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 708 de 2018 (Autos núm. 597/17), interpuesto por la parte demandada
D. Victorio , al que se adhirió el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 31 de julio de 2018 ; siendo demandante MUTUA
UNIVERSAL, y codemandados la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SARIMÓVIL, S.A.
sobre impugnación resolución incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO
FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por MUTUA UNIVERSAL contra el INSS, la TGSS, SARIMÓVIL, S.A. y D. Victorio , sobre impugnación resolución I.P.T., y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 31-7-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y por ello estimo íntegramente la demanda dirigida por MUTUA UNIVERSAL contra el trabajador Victorio , contra la mercantil 'SARIMOVIL, S. A.' y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo revocar y revoco la resolución de 20/07/2017, por no encontrarse el trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, sino lesionado permanentemente, pero sin el carácter de lesiones invalidantes, conforme a los Baremos 71 y 73.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El trabajador Don Victorio , nacido el NUM000 /1966 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de mecánico, prestaba servicios desde el 25/04/13 para la mercantil 'Sarimovil, S. A.' que tenía concertado convenio con la Mutual Universal.



SEGUNDO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 18/03/15 comenzando un periodo de Incapacidad Temporal con un diagnóstico de rotura de la porción larga del tendón del bíceps, que concluyó con propuesta de Incapacidad Permanente, calificación demorada hasta el 23/12/16.



TERCERO .- Por Resolución de 27/06/16 el INSS aprobó una prestación por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 540,00 € cuyo pago fue a cargo exclusivamente de la Mutua Universal, previo informe del EVI de 16/06/16 que determinaba un cuadro clínico residual: Accidente de trabajo. Sufrió en hombro derecho (dominante) rotura de la porción larga del biceps, rotura total del manguito de los rotadores.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Cicatriz en el hombro derecho, cicatriz en el codo derecho, omalgia en separación (últimos grados) y flexión (últimos grados), y lo baremaba con el código 110 Cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores, fijando un importe de 540,00 €.



CUARTO .- Por Resolución de 13/03/17 el INSS acordó declarar al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión, previo informe del EVI de 18/01/17 que señalaba como limitaciones orgánicas y funcionales actuales: Sufrió rotura de la porción larga del bíceps y rotura completa del tendón supraespinoso del hombro derecho (dominante), omalgia derecha, tras el alta laboral sufrió recaída y nueva baja por déficit de fuerza y dolor, sigue en tratamiento por la mutua. En la exploración presenta dolor y limitación de la movilidad en todos los arcos del hombro derecho (dominante), no está actualmente en condiciones de reincorporación laboral.



QUINTO .- El 11/04/17 por el trabajador y el 26/04/17 por la Mutua Universal se presentaron sendas Reclamaciones Previas, la primera solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y la segunda que no se le declarase en situación de Incapacidad Permanente Total, las cuales fueron desestimadas por resolución del 20/07/2017.



SEXTO .- El trabajador presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Amplitud del movimiento del hombro derecho levemente deficitaria, siendo la flexión de 145º y la abducción de 136º y las rotaciones de 80º. Presenta arco de flexoextensión de 118º y de pronosupinación de 148º. Presenta desarrollo de fuerza de flexión del hombro derecho levemente deficitaria 24% respecto del izquierdo. Presenta desarrollo e fuerza de flexión de codo derecho levemente deficitaria 18% respecto del izquierdo. Presenta desarrollo de fuerza de garra en mano derecha levemente deficitaria 25% respecto del izquierdo.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Victorio , a quien se adhirió el INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .-En la sentencia de instancia se estima la demanda interpuesta por Mutua Universal en solicitud de que fuera revocada la resolución del INSS que declaraba al actor en situación de IPT para su profesión habitual de mecánico, y lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, conforme a los baremos 71 y 73.



SEGUNDO.- El trabajador demandado interpone el recurso de suplicación articulando varios motivos de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Conocida es la doctrinal jurisprudencial en orden a la revisión fáctica de las sentencias a través del recurso de suplicación. Así la STS 30-5-2017 Rec. 283/2016 expresa lo siguiente: 'Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 - ).' La documental indicada en el primer motivo permite configurar el 'iter' seguido por el actor y da cuenta del origen de las resoluciones recaidas a las que se refieren los hechos probados tercero y cuarto, por lo que ha de incluirse en la relación de hechos probados uno nuevo de la siguiente redacción propuesta 'el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 18-3-2015 comenzando un periodo de incapacidad temporal con el diagnóstico de rotura de la porción larga del tendón del biceps. Cumplidos 365 días, el 16-3-2016 el INSS acordó la prórroga por ciento ochenta días (folio 283). Posteriormente, con efectos del 20-6-2016 se emitió alta por curación (folio 284), procediéndose a valoración de las secuelas que fueron calificadas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo con 540 euros (folio 285). El día 28-6-2016 se emitió una nueva baja médica, acordando el INSS reconocerle la prórroga por recaída desde esa fecha (folio 287), Posteriormente el INSS dictó resolución señalando que se le ha efectuado una nueva valoración médica para evaluar la situación de prórroga y teniendo en cuenta la valoración obtenida en esta valoración se ha acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 21-9-2016'.

En un segundo motivo se pretende introducir el resultado íntegro de dos resonancias magnéticas de 9-2-17 y 13-11-17, si bien su contenido ya está incluido en el F.D. 2º, por lo que la inclusión es redundante.

En un tercer motivo se pretende incluir una redacción sobre las cuatro intervenciones a las que ha sido sometido el actor. No obstante tres de ellas han sido descritas expresamente en el mismo F.D. 2º donde se ha descrito la evolución de los distintos tratamientos médicos al actor; no hay referencia a la artrolisis de codo derecho de 9-12-2015, pero la introducción de este hecho, que no es tal, sino un elemento de convicción más, no resulta relevante en orden al resultado de las 'reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen' la capacidad laboral, tal como se describen las causas de incapacidad en el art. 193 de LGSS .

En el cuarto motivo de revisión fáctica se interesa se incorpore como hecho probado una declaración del perito de la parte recurrente, Dr. Jesús Manuel , efectuada en el acto de la vista, lo que supone que se dé prevalencia a la manifestación de un perito sobre el otro, en esta sede de suplicación. Como ya hemos afirmado, para la introducción de un nuevo hecho probado (o su modificación o eliminación) debe constar un error patente en la apreciación del juzgador de instancia, error que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y no puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, lo que está vedado en esa vía de revisión.

El último motivo se interesa se incluyan los datos relativos a la base reguladora para la posible prestación por incapacidad permanente parcial, lo que resulta de los folios 155 y 156 de autos, y ha de procederse a la inclusión como hecho probado de la redacción propuesta para este nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'El salario anual del trabajador accidentado ascendía a 16.478,51 euros, según el siguiente desglose: 11.325 euros por el salario base, 1861,80 por las gratificaciones extraordinarias, 2.332,45 por la carencia de incentivo, 908,31 por el complemento a bruto y 50 euros por la paga de 2014. Por su parte la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal asciende a 48,65 euros'.



TERCERO.- La incapacidad permanente ha de derivar de un cuadro secuelar que implique la concurrencia de la conocidas notas características establecidas en la jurisprudencia para definir el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.



CUARTO.- En el presente recurso lo que se está propugnando en realidad es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, la pericial de la Mutua demandante y los resultados de las pruebas objetivas de RMN del hombro y codo derecho, desde la imparcialidad del juzgador y con el efecto de la inmediación insustituible, por la valoración de la parte interesada, con apoyo en exclusiva de los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, en concreto su informe pericial, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede.

Ciertamente nos hallamos con una situación muy individualizada en la que tras una primera declaración del INSS de afección del actor por lesiones permanentes no invalidantes en fecha 27-6-2016, tras recaída en IT y demora de calificación, el INSS en el expediente de incapacidad incoado declara al actor afecto de incapacidad permanente total, previo informe del EVI de 18-1-2017.

La sentencia de instancia, a diferencia del informe del equipo de valoración del INSS que no concreta en el expediente de revisión de grado incoado de oficio cuáles son las concretas pérdidas de movilidad ni de fuerza, sí concreta cuáles son las pérdidas de movilidad del hombro y codo derecho dominantes, a través de pruebas de biomecánica tanto de septiembre de 2016 como de febrero de 2017, frente a la extremidad colateral, cuyos resultados son transcritos, con valor de hecho probado, en el F.D. segundo de la sentencia dictada. El hecho de haber sido sometido a varias intervenciones puede revelar un camino tortuoso hacia la recuperación, pero no puede fundarse la concesión de una prestación de incapacidad permanente en la pluralidad de intervenciones sino en su resultado secuelar final, y tal resultado secuelar debe inferirse de los resultados objetivos hallados, que es lo que considera la sentencia, cuyas conclusiones se fundan en las pruebas biomecánicas practicadas por la Mutua demandante, criterio que resulta razonable y que demuestra la no existencia de error en la valoración de la prueba a la hora de determinar el estado secuelar en lo referente a la pérdida de rangos de movimiento y fuerza del actor.

No obstante, llegados a esta conclusión fáctica en orden a tal pérdida de rango de fundamentalmente de fuerza en la extremidad dominante, en sus articulaciones de hombro, codo y fuerza de garra se ha de aplicar tal pérdida de rango con las exigencias de la profesión de mecánico. En esta profesión, a diferencia de otras, la aplicación de la fuerza por parte de la extremidad rectora es constante a lo largo de toda una jornada laboral, de forma que la pérdida de fuerza descrita, inferior, al 33% en relación a la contralateral, no conlleva el automatismo de que la pérdida del rendimiento laboral del actor sea en el mismo porcentaje que el de la pérdida de fuerza de su extremidad rectora. Es decir, si prácticamente el 100% de la tareas que ejecuta un mecánico exigen fuerza en la extremidad rectora en mayor o menor medida, todas las tareas de su profesión van a estar en suma afectadas por esta pérdida de fuerza del actor, que no es meramente ligera sino moderada al supone en garra de mano un 25% y en hombro un 24% lo que va a conllevar mayor sacrificio y penosidad en el desarrollo de la práctica totalidad de las tareas como mecánico profesional con la consiguiente pérdida de rendimiento profesional que hemos de cifrar superior al 33%, por lo que debemos estimar el recurso interpuesto en este extremo, y declarar al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial para profesión habitual, con derecho al cobro de la indemnización pertinente, a cargo de la Mutua demandante.

Sobre la concesión de este concreto grado de incapacidad la sentencia del TSJ de Galicia de 23-3-2005 (Rec. 4184/2003 ), recuerda la jurisprudencia sobre esta cuestión : 'no puede soslayarse que, como se desprende de reiterada doctrina Jurisprudencial, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.1996 en la que se citan las de 10.12.1990 , 24.3.1995 y 14.6.1996 , 'en esta clase de supuestos lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes', añadiendo que 'si bien la Jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda', habiendo establecido buen número de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, valga como ejemplo la de Cataluña de 17.10.2001 , que 'la posición del Tribunal Supremo puede resultar más o menos convincente al respecto pero no deja lugar a dudas sobre la solución que debe darse al caso; ha de entenderse que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente'. La STS de 11-12-2000 igualmente mantiene que 'realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, este, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del 'petitum' de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal '.

En consecuencia, habiéndose articulado en el recurso la posible incapacidad permanente parcial, grado inferior al concedido por el INSS, la Mutua demandante lo que estaba efectuando a través de su demanda era articular su oposición a la IPT y también a la IPP pues solo aceptaba como estado secuelar del trabajador las lesiones permanentes no invalidantes, y la posibilidad de la incapacidad permanente parcial nunca ha sido excluida por el trabajador, que ha conservado su derecho a esta prestación.

Por consiguiente, y fijada a través de la revisión fáctica la base reguladora diaria en 48,65 euros, la base del mes anterior a la situación de IT asciende a 1.459,50 euros que por 24 mensualidades supone 35.028 euros.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 708 de 2018 interpuesto por el demandante identificado antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 31 de julio de 2018 , que revocamos, y declaramos a D. Victorio en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a Mutua Universal a abonar al recurrente una indemnización a tanto alzado por importe de 35.028 euros y al resto de partes a estar y pasar por este pronunciamiento Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.