Sentencia SOCIAL Nº 718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1453/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0044834
Procedimiento Recurso de Suplicación 1453/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 d e MADRID
Autos de Origen: 960/16
RECURRENTE: AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE
POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
RECURRIDO: Dª. Maite
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 718
En el recurso de suplicación nº 1453/2017 interpuesto por Dª. MERCEDES GARRIDO BERMEJO,
en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE
POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE, ha
sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 960/16 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Maite contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando como estimo parcialmente la petición subsidiaria de la demanda de despido/cantidad formulada por Dª Maite contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL DE LA CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro: Que el cese de la actora no constituye despido, sino válida extinción contractual.

Que al momento del cese tenía la condición de indefinida no fija.

Que a estos efectos le corresponde una indemnización de cinco mil trescientos sesenta y cuatro cueros con once céntimos (5.364,11) con motivo del citado cese, (97 días).

Se obliga a las partes a estar y pasar por tal declaración con condena a la demandada al pago a la actora de cinco mil trescientos sesenta y cuatro cueros con once céntimos (5.364,11) (97 días)'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que la actora Dª Maite inició la prestación de servicios para la entidad demandada Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, con destino en Residencia Doctor González Bueno, desde el 1.07.2005 con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, teniendo reconocido de forma expresa L/3 trienios, devengando un salario de 1.659,26 € brutos/mes con prorrata de pagas.



SEGUNDO.- Que su iter contractual ha sido: Interinidad, 1.07.2005 a 30.09.2005, 3.12.2005 a 8.05.2006, 1.07.2006 a 30.09.2006, 19.10.2006 a 28.03.2007, 4.04.2007 a 7.08.2008, 25.08.2008 a 24.11.2008, 4.12.2008 a 26.02.2009, 9.03.2009 a 16.06.2009, 1.07.2009 a 31.08.2009, 15.09.2009 a 3.11.2009, 16.11.2009 a 14.11.2010, 24.02.2010 a 6.01.2011, 21.01.2011 a 20.05.2011, 1.07.2011 a 28.09.2011, 4.10.2011 a 26.10.2011.

Contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo, vacante 38536 Oferta de Empleo Público correspondiente a 1999 (Auxiliar de enfermería), 7.11.2011 a 30.09.2016.



TERCERO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.



CUARTO.- Que con fecha 30.09.2016 se le hizo entrega de comunicación siguiente: 'Por el presente se le comunica que con fecha 30-09-2016 dejará de prestar sus servicios en nuestro Centro, con categoría Auxiliar de Enfermería y NPT NUM000 , como finalización de proceso de consolidación de empleo, para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría arriba indicada y cuya plaza venía ocupando interinamente.'

QUINTO.- Que la actora interpone el 27.10.2016 demanda en solicitud de declaración de nulidad/ improcedencia del despido o subsidiariamente una indemnización de 20 días/año con motivo del cese.



SEXTO.- Que por Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 29.07.2016, se adjudican destinos como consecuencia del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a la plaza de carácter laboral de la categoría de Auxiliar de Enfermería y según convocatoria Orden 3.04.2009, de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas.

SÉPTIMO.- Que en concreto la plaza vacante ocupada por la actora mediante su contrato de interinidad ha quedado desierta (plaza NUM000 ) a estos efectos para su cobertura se formuló nuevo contrato de interinidad con Dª Mónica .

OCTAVO.- En el contrato de interinidad suscrito por la actora, se establecía en su cláusula 4ª: El presente contrato iniciará su vigencia el día 7/11/2011 fecha en la que efectivamente comenzará la prestación de trabajo por D/Dª Maite y se extinguirá por las siguientes causas: Las previstas en el artículo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre .

A los efectos de la causa 4ª del artículo y apartado anterior, se entenderá concluido el proceso de provisión definitiva de la plaza cuando se firme el contrato laboral por parte del persona que haya superado el proceso selectivo correspondiente al que estuviera vinculado el puesto de trabajo o cunado haya sido declarada desierta la plaza en dicho proceso selectivo.' NOVENO.- Se ha agotado el trámite administrativo previo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 18 de julio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda dirigida contra la COMUNIDAD DE MADRID en la que se formulaba acción por despido nulo o improcedente y acción acumulada, con carácter subsidiario, de condena al abono de una indemnización de 20 días por año de servicios con base en la doctrina de la sentencia del TJUE de 14-9-16 (asunto De Diego Porras ).

La sentencia no ha cuestionado la acumulación de acciones. Ha considerado que la relación laboral de la actora no es de contrato de interinidad por vacante como formalmente aparece, sino indefinida no fija por infracción de lo previsto en el art. 70 del EBEP ; ha apreciado que la finalización del proceso de consolidación de empleo convocado por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior constituye causa válida de extinción de dicha relación, aun cuando la plaza que ocupaba la actora haya quedado desierta y nuevamente cubierta mediante otro contrato de interinidad; y partiendo de esas premisas, ha reconocido a la actora la indemnización de 20 días por año de servicios, no por aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 14-9-16 , sino de la jurisprudencia sobre la indemnización a abonar a los trabajadores indefinidos no fijos al extinguirse su relación por provisión definitiva de su plaza ( sentencia del TS de 28 de marzo de 2017 entre otras).

Ambas partes han interpuesto recurso de suplicación e impugnado el contrario, debiendo examinarse en primer lugar por razones de método el recurso de la Comunidad de Madrid.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, la Comunidad de Madrid alega, con amparo en el art.

193.c) LRJS , aunque el adecuado sería el apartado a), la infracción del art. 26.1 de la LRJS , citando asimismo la sentencia del TS de 30-11-10 y varias sentencias de TSJ sobre la posibilidad de entablar proceso ordinario para la reclamación de la indemnización cuando el trabajador esté conforme con el despido, para sostener que no cabe la acumulación de acciones efectuada en el presente litigio, de despido y subsidiariamente reclamación de cantidad por el concepto de indemnización diferente a la del despido improcedente.

Tal cuestión está zanjada ya por la jurisprudencia, que admite no solo la acumulación sino incluso la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda sin petición expresa, '(...) porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales' , como dice la sentencia del TS de 9-5-17 rec.

1806/2015 con cita de otras precedentes. Por ello se desestima el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se alega la infracción del art. 70 del EBEP en relación con los arts. 7 y 83 y disposición transitoria cuarta del mismo texto legal y disposición transitoria 11ª del convenio colectivo, negando, en síntesis, que se deba considerar indefinido no fijo el contrato de la actora, y manteniendo su validez y su licitud como contrato de interinidad por vacante.

Se ha de compartir tal tesis, pues la cuestión así suscitada ha sido ya objeto de atención por esta Sala en similares asuntos, así la sentencia de 8-5-17 rec. 87/17 de esta sección 6 ª, con base en los siguientes razonamientos: '

TERCERO.- Como punto de partida de ese examen hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. Sonia se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que: - Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales.

-Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno. Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 -).

Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido.



CUARTO.- El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente: Artículo 70.1 'Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Vemos en el precepto transcrito que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público -en adelante 'OPE'- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo como el seguido en este caso para la cobertura de la vacante de la actora.

Ese proceso especial viene regulado en la disposición transitoria cuarta de las normas de referencia, estableciendo: '1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto'.

Así pues, estos procesos de consolidación de empleo se desarrollan en varias fases, lo cual, correlativamente, afecta a la duración del plazo de provisión de vacantes vinculadas a los mismos, sin que tengan preestablecida una duración predeterminada en el art. EBEP.



QUINTO.- En el caso concreto del proceso convocado por la Orden citada en el cuarto hecho declarado probado de la sentencia impugnada el texto de su convocatoria (BOCAM 4/4/09) señala que se realizó 'en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009'.

Dicha disposición de convenio establece un proceso de consolidación de empleo que se desarrolla en tres fases, sujetas al siguiente régimen: 'Undécima. Ordenación y mejora del empleo (consolidación) Con la finalidad de fomentar la movilidad, la carrera profesional y la estabilidad en el empleo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo la temporalidad en el empleo a los niveles mínimos imprescindibles (8 por 100) se establece el programa de actuación que a continuación se desarrolla, que también tiene como finalidad la de favorecer las medidas necesarias para asegurar la ejecución periódica y regular los procesos de cobertura de puestos de trabajo mediante personal fijo.

En consecuencia, este plan se ordenará en tres fases sucesivas: (...) 3. En la tercera y última se desarrollará un proceso extraordinario y por una sola vez de consolidación de empleo, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso-oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas'.

En suma, la cobertura de la vacante de la actora ha seguido el trámite indicado en la norma de convenio que acabamos de transcribir, cuya aplicación ha requerido la ejecución de tres fases sucesiva (concurso de traslados, promoción profesional y concurso oposición), sin que a estos efectos el convenio ni la Orden de convocatoria del proceso fijen plazo de ejecución determinado, ni impongan el de 3 años aplicado por el juzgador de instancia.' Asumiendo coherentemente estas consideraciones, ha de concluirse también ahora que el contrato de la actora no debe calificarse como indefinido no fijo por superación del plazo de tres años establecido en el art. 70.1 del EBEP , compartiendo en este sentido la tesis de la entidad recurrente.

Alega asimismo la Comunidad de Madrid que tratándose de un contrato de interinidad por vacante no le es de aplicación la indemnización que las sentencias del TS de 7-11-16 y 28-3-17 reconocen para los trabajadores indefinidos no fijos, que es la que ha establecido para la actora la sentencia de instancia.

También en este punto hay que compartir la tesis del motivo. En efecto, las sentencias del TS de 28-3-17 rec. 1664/15 , 9-5-17 rec. 1806/2015 y 12-5-17 rec. 1721/15 , entre otras, reconocen una indemnización de 20 días por año a los trabajadores indefinidos no fijos. Para ello se comienza por recordar que una anterior línea jurisprudencial declaró que a esta clase de trabajadores se les debía reconocer el derecho a la indemnización del art. 49.1.c) del ET por la extinción de su contrato ( sentencias de 15 de junio de 2015 Rec. 2924/2014 , 6 de octubre de 2015 Rec. 2592/2014 , 4 de febrero de 2016 Rec. 2638/2014 y 7 de noviembre de 2016 Rec.

755/2015 , entre otras: '(...) hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'. A continuación se aborda la necesidad de replanteamiento de la cuantía indemnizatoria debida por la extinción de los contratos indefinidos en la Administración, y entre los argumentos utilizados, resaltamos ahora los siguientes pasajes de la nueva jurisprudencia: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo' (...) 'la figura jurídica del contrato indefinido- no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo'.

Pues bien, si el Tribunal Supremo resalta la singularidad del contrato indefinido no fijo, con base en que tiene su origen en las irregularidades habidas en la contratación temporal utilizada fraudulentamente por la Administración, y con estos fundamentos les reconoce una indemnización equivalente a la del despido por causas objetivas, no encontramos por el momento base alguna para atribuir el mismo tratamiento jurisprudencial a la extinción de un contrato temporal válido y sin irregularidad alguna, como es el del actual proceso, en este caso de interinidad por vacante. En consecuencia se ha de estimar el motivo.



CUARTO.- En el tercer motivo, que por error se denomina nuevamente segundo en el recurso, se alega la infracción del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 49.1.b ) y la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE , así como de la sentencia del TS de 11-3-10 y la de esta Sala de Madrid de 29-6-17, que se cita lógicamente sin valor jurisprudencial.

En el desarrollo del motivo se niega la posible desigualdad de trato o discriminación entre los contratados interinos y el resto de trabajadores temporales, por el hecho de no tener reconocido aquellos el derecho a una indemnización por la extinción de su contrato por la causa legalmente prevista.

En este caso el motivo es superfluo, pues en ningún momento del proceso se ha suscitado tal cuestión, ni en la demanda, ni en el juicio, ni en la sentencia, ni en el recurso del actor, por lo que es ocioso que la Comunidad ataque la sentencia por una cuestión que no ha abordado, y por ello no resulta pertinente que esta Sala la examine en este caso. Por ello se desestima el motivo.



QUINTO.- El recurso de la demandante consta de un solo motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , alega la infracción del art. 4.2.b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , del art. 49.1.c ), art. 56 y disposición transitoria 11ª del ET en relación con el art. 217 de la LEC .

Respecto de estas últimas normas citadas, disposición transitoria 11ª del ET en relación con el art. 217 de la LEC , nada se dice ni razona en el desarrollo del motivo, ni guardan conexión con la línea argumental que se expone, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala.

La recurrente sostiene que, al haber quedado desierta la plaza que ocupaba la actora, en el proceso de consolidación de empleo, se concertó nuevo contrato de interinidad con otra trabajadora, y por ello no se ha cubierto realmente la vacante objeto de la interinidad de la actora, lo que requeriría la efectiva incorporación de un titular definitivo a dicha plaza, con la toma de posesión y la consiguiente prestación de servicios; siendo indebido, a su juicio, el cese de la actora para efectuar otro nombramiento con la misma modalidad contractual de interinidad. De ello extrae la conclusión de que la Comunidad de Madrid ha efectuado un despido improcedente.

No se puede compartir esta tesis. La sentencia del Juzgado de lo Social ha resuelto con acierto que la finalización del proceso de selección al cual estaba supeditado el contrato de interinidad opera como causa de extinción de dicho contrato, aunque la plaza que ocupaba la trabajadora interina haya quedado desierta, y en consecuencia no se haya incorporado un nuevo titular definitivo.

En este sentido es claro el precepto citado por la recurrente, art. 4.2.b) del RD 2720/98 en consonancia con el art. 8.1.c) 4ª del mismo texto reglamentario, recogido en la cláusula cuarta del contrato. No dicen esos preceptos, como parece entender la recurrente, que la duración del contrato de interinidad se supedite a la cobertura del puesto, sino que establecen que la duración del contrato será la del tiempo que dure el proceso de selección para la cobertura definitiva del puesto. Es el agotamiento del tiempo del proceso y no la cobertura del puesto la circunstancia que permite la extinción del contrato. En el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas se dispone que la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

Así, en el contrato suscrito por actora y entidad demandada se estipulaba su extinción por las siguientes causas: '1. Las previstas en el art. 8.1.c) del Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre . A los efectos de la causa 1ª del artículo y apartado anterior, se entenderá concluido el proceso de provisión definitiva de la plaza cuando se firme el contrato laboral por parte de la persona que haya superado el proceso selectivo correspondiente al que estuviera vinculado el puesto de trabajo o cuando haya sido declarada desierta la plaza en dicho proceso selectivo '.

La cuestión ya ha sido resuelta hace tiempo en casación para la unificación de doctrina. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-97 rec. 3765/96 declara lo siguiente: '(...) La afirmación del recurrente de que el contrato temporal de interinidad es un contrato sometido a condición resolutoria no se corresponde con lo establecido en el propio art. 4 del RD 2546/1994 , interpretado, como es necesario, en el conjunto de su enunciado. El párrafo final de este artículo descarta de manera clara que la primera de las modalidades contractuales de interinidad previstas en esta disposición reglamentaria -la llamada interinidad por sustitución- pueda considerarse en la regulación actual como un contrato sometido a condición resolutoria. A diferencia de lo que sucedía en la normativa precedente, que ha perdido vigencia precisamente a la vista de la nueva regulación establecida en el RD 2546/1994, el contrato de interinidad por sustitución es ahora un contrato con término final, que, en transcripción literal del precepto, 'se extinguirá... por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo'. Un régimen jurídico semejante se establece para el segundo de los supuestos de contratos de interinidad contemplados en el RD 2546/1994 -la llamada interinidad por vacante-.

De acuerdo con lo que se dispone en párrafo segundo del art. 4.b . de dicha disposición reglamentaria 'en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Esta previsión normativa de limitación de la duración del contrato de trabajo de interinidad por vacante se refuerza en el apartado siguiente del propio precepto reglamentario, que indica expresamente como causa de extinción del mismo 'el transcurso del plazo... que resulte de aplicación en el supuesto de contratos celebrados por las Administraciones públicas'. Sin entrar aquí, por innecesario, en otros problemas interpretativos que esta norma reglamentaria plantea, de ella se desprende, en lo que atañe a la resolución del presente recurso, que el mero transcurso del plazo aludido en dicha disposición, cualquiera que éste sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido, sino el efecto contrario de facultar al empleador para dar por terminada la relación contractual con el trabajador interino.' Esta doctrina se reitera en la sentencia del TS de 7-3-00 rec. 2146/99 , en los siguientes términos: '(...) El problema de autos consiste en determinar el efecto que sobre el contrato de la actora tenga el hecho de no haberse cubierto la vacante en el plazo reglamentariamente establecido. Mientras la recurrente mantiene, ahora, que su contrato deberá persistir como interino por vacante hasta que reglamentariamente se produzca la cobertura definitiva, la Administración, por el contrario, entiende que es su derecho resolver el contrato a la expiración del término pactado. Y esta última tesis, acogida por la sentencia que se recurre, es coincidente con la de esta Sala a partir de su sentencia de 22 de octubre de 1.997 en la que ya se estableció que el mero transcurso del plazo para la cobertura de la vacante, cualquiera que éste sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido, sino el efecto contrario de facultar al empleador para dar por terminada la relación contractual con el trabajador interino. Cierto es que en el recurso ya no se postula la declaración del carácter indefinido del contrato de la actora. Ha modalizado su pretensión para adaptarla a la sentencia que invoca de contraste. Sin embargo la solución ha de ser la misma. Si la Administración tiene el derecho a resolver el contrato, una vez expirado el término, aunque no hubiese cubierto reglamentariamente la vacante, obvio es que no está obligada a efectuar una renovación o una prórroga del contrato de interinidad. Tal es la solución que se deriva del mandato del art. 4.c del Real Decreto citado al señalar que el contrato se extinguirá por el transcurso del plazo que resulte de aplicación en el supuesto de contratos celebrados por las Administraciones Públicas.' Asimismo es de tener en cuenta la sentencia del TS de 25-1-07 rec. 5482/05 en cuyo supuesto se plantea en la sentencia recurrida y en la de contraste, una misma cuestión jurídica referida a la procedencia, o no, del cese de un trabajador que viene ocupando, transitoriamente y con carácter interino, una plaza en tanto se cubre en propiedad y por el correspondiente procedimiento reglamentario la expresada plaza, siendo, igualmente, circunstancia concurrente, en uno y otro caso, que la persona que adquiere en propiedad la vacante, si bien se posesiona de la misma, sin embargo, no llega a ocuparla, por cuanto o bien accede a otro puesto o solicita y se le concede una excedencia para el cuidado de hijos. Pese a la ausencia de ocupación de la plaza que es encomendada a otro trabajador, el TS admite la válida extinción del contrato de interinidad: '(...)En la actualidad y vigente ya, el mencionado R.D. 2546/94 no es posible seguir aplicando el precedente criterio jurisprudencial por ausencia de una verdadera base legal en la que pueda sustentarse, debiendo significarse que, como esta Sala, ha manifestado, reiteradamente, - sentencias de 18 de marzo de 1991 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas- cuando las Administraciones Públicas actúan como empleadoras de trabajadores unidos a las mismas por vínculos de naturaleza legal, se tienen que regir por las normas propias del Derecho del Trabajo.

Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2 .b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.' No deben llevar a otra conclusión las sentencias del TS de 21-1-13 rec 301/12 y 18-5-15 rec. 2135/14 , relativas a ceses por conclusión de un 'proceso de promoción profesional específica' en la Comunidad de Madrid.

En ambas hay un párrafo que podría inducir a confusión; es el siguiente: '(...)La extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios, por lo que es indebido el cese para efectuar otro nombramiento bajo la misma modalidad contractual de interinidad; lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad [ art. 9.3 CE ] y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/1999 - rcud 2598/1998 -; y 19/10/1999 -rcud 1256/1998 -. Así también las muchas otras que en ellas se citan). Ciertamente que esta última afirmación -opuesta a que el resultado de plaza desierta comporte de por sí el cese de la interinidad contratada- pudiera resultar ser cuestionable desde la redacción del art. 4.2 del RD 2720/1998 y también incompatible con el art. 5.4 de la Orden CAM 21/01/10 que la impugnación del recurso cita, pero esa no es la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones, sino la muy diversa de si -en efecto- el proceso selectivo para el que la trabajadora había sido contratada había concluido o no'.

Al respecto, conviene hacer dos precisiones: en primer lugar, la referencia a las sentencias del TS de '29/03/99 -rcud 2598/98 -; y 19/10/99 -rcud 1256/98 . Así también las muchas otras que en ellas se citan', no resulta exacta, ya que dicha jurisprudencia no se refiere a las normas laborales, ni a trabajadores por cuenta ajena, sino al Estatuto Jurídico del Personal Médico y a los facultativos designados interinamente a su amparo con relación no laboral sino 'estatutaria' o sea jurídico administrativa, de la que por entonces conocía este orden jurisdiccional social. Y en segundo lugar, las propias sentencias del TS de 21-1-13 rec 301/12 y 18-5-15 rec. 2135/14 reconocen que no es ésa la cuestión que resuelven (si es preciso que se produzca la efectiva cobertura de la vacante), sino la de que era necesario el agotamiento de los diversos procesos selectivos establecidos en el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, concluyendo en la primera de ellas que el cese es improcedente, no porque se haya declarado desierta la plaza, sino porque no se habían agotado las diversas fórmulas de cobertura (en la segunda de las citadas, el cese fue válido porque se cubrió la plaza en el proceso de promoción profesional específica).

En el caso de estos autos, la plaza que ocupaba la actora fue incluida en el proceso de consolidación de empleo convocado por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, el cual se rige por la disposición transitoria undécima del convenio colectivo del personal laboral de la CAM, del siguiente tenor: 'Undécima. Ordenación y mejora del empleo (consolidación) Con la finalidad de fomentar la movilidad, la carrera profesional y la estabilidad en el empleo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo la temporalidad en el empleo a los niveles mínimos imprescindibles (8 por 100) se establece el programa de actuación que a continuación se desarrolla, que también tiene como finalidad la de favorecer las medidas necesarias para asegurar la ejecución periódica y regular los procesos de cobertura de puestos de trabajo mediante personal fijo.

En consecuencia, este plan se ordenará en tres fases sucesivas: 1 En la primera fase, se procederá a convocar, dentro del primer semestre de 2005, un concurso de traslados en el que se incluirán las plazas vinculadas a las Ofertas de Empleo Público pendientes de los años 2001-2004.

Excepcionalmente, podrán participar en este concreto concurso de traslados los trabajadores a los que se haya adjudicado puesto en el anterior concurso.

2. En la segunda fase se convocarán, dentro del primer cuatrimestre de 2006, procesos de promoción profesional específica correspondientes a las Ofertas de Empleo Público 1999-2004 para el personal laboral fijo.

De forma excepcional y única, este proceso se abordará, a excepción del grupo V, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso-oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas.

La fase de oposición consistirá en la realización de un único ejercicio tipo test con tres respuestas alternativas, en el que no se penalizarían las respuestas erróneas y que se superaría por los aspirantes que tengan el 50 por 100 de respuestas correctas.

En la fase de concurso se valorará preferentemente entre los méritos la experiencia adquirida por el desempeño de puestos de trabajo en la Administración de la Comunidad de Madrid. Las bases de convocatoria relacionarán expresamente, a estos efectos, las equivalencias entre la experiencia como funcionario con las correspondientes categorías laborales.

La calificación final vendrá determinada por la media ponderada de las calificaciones obtenidas en las dos fases del proceso, correspondiendo a la oposición un 55 por 100 y al concurso un 45 por 100.

3. En la tercera y última se desarrollará un proceso extraordinario y por una sola vez de consolidación de empleo, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso-oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas.

La fase de oposición consistirá en la realización de un único ejercicio tipo test con tres respuestas alternativas, en el que no se penalizarían las respuestas erróneas y que se superaría por los aspirantes que tengan el 50 por 100 de respuestas correctas.

En la fase de concurso se valorará preferentemente entre los méritos, la experiencia adquirida por el desempeño de puestos de trabajo como personal temporal en la Administración de la Comunidad de Madrid.

Las bases de convocatoria relacionarán expresamente, a estos efectos, las equivalencias entre la experiencia como funcionario interino con las correspondientes categorías laborales.

La calificación final vendrá determinada por la media ponderada de las calificaciones obtenidas en las dos fases del proceso, correspondiendo a la oposición un 55 por 100 y al concurso un 45 por 100.

Este proceso afectaría a todas las plazas incluidas en las Ofertas de Empleo 1998-2003, o anteriores, en su caso, que resultaran tras finalizar las fases anteriores y que no se correspondan con las categorías laborales de las áreas de actividad A, B, C y D incluidas en el Anexo del Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto en el acuerdo sobre condiciones de trabajo del personal funcionario de administración y servicios.

A estos efectos, se habilita el crédito necesario para hacer frente a cada una de esas fases.

El personal declarado por sentencia indefinido no fijo podrá participar en este proceso extraordinario de consolidación de empleo. Cuando se trate de personal que desarrolla funciones equivalentes a la de cuerpos y escalas de personal funcionario, el puesto que vinieren ocupando será transformado en un puesto de carácter funcionarial.

El personal que ostente la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996 tendrá la consideración de personal fijo'.

En consecuencia, el proceso de consolidación de empleo constituía la última fase de todo el procedimiento que, al finalizar, aunque en el caso de la actora se haya declarado desierta la vacante que desempeñaba, determina necesariamente la válida extinción del contrato de interinidad de la demandante.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de MADRID en fecha 30-6-17 seguidos a instancia de Dª Maite y en consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones y absolvemos a la COMUNIDAD DE MADRID. Y desestimamos el recurso de la demandante.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1453/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1453/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.