Sentencia SOCIAL Nº 718/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

?
Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000287/2020
NIG: 3803844420190003663
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000718/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000438/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.; Abogado: CRISTO MANUEL BORGES AMADOR
Recurrido: Tomás ; Abogado: ANTONIO JOSE MARTIN LEON
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000287/2020, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.,
frente a Sentencia 000472/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000438/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Tomás , en reclamación de Despido siendo demandado SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 19 de diciembre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Tomás , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Securitas Seguridad España, S.A., a partir de 01/03/2011 derivado de diversas subrogaciones, donde se le reconoce al actor su antigüedad de fecha 03/10/2002, su categoría profesional de vigilante de seguridad, el carácter indefinido de su relación laboral, a jornada completa, (folio 13 y 14, - vida laboral-; folio 53, -contrato de subrogación con Securitas Seguridad España, S.A de fecha 01/03/2011-).



SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Seguridad, (hecho conforme).

TERCERO.- El actor no ostentan ni han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegados sindicales.

CUARTO.- El actor tiene un salario anual bruto de 19.939,19 euros, de los cuales 2.406,09 euros brutos se corresponden con el plus de transporte y vestuario, por lo que el salario diario bruto prorrateado sin incluir dichos plus es de 48,04 euros, (folios 68 a 82, -doce últimas nóminas-).

QUINTO.- La empresa Securitas Seguridad España, S.A. tenía suscrito con Worten Canarias Norte (La Orotava), un servicio que hasta enero de 2019, se prestaba en horario de 10 a 22 horas, y a partir del 01/02/2019 en horario de 11:00 a 15:00 y de 16:00 a 22:00 horas, (folios 33 a 39, - orden de trabajo del 09/2018 al 03/2019-).

SEXTO.- El actor del 09/2018 al 03/2019, prestó 1.085 horas de servicio para la empresa demandada, de las cuales, 716 horas fueron en el centro de trabajo, Worten Canarias Norte (La Orotava/Santa Lucía), (folios 33 a 39, - orden de trabajo del 09/2018 al 03/2019-).

SÉPTIMO.- Con fecha 26/03/2019 la empresa Securitas Seguridad España, S.A. comunica al actor por carta, que debido a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con el cliente Worten, S.A, conforme al art. 14 del convenio colectivo del sector, a2 partir del 01/04/2019 quedaría subrogado por la nueva adjudicataria Segurmaximo, S.L., (folio 3, -carta-). OCTAVO.- Con fecha 26/03/2019 la empresa Securitas Seguridad España, S.A. comunica a Segurmaximo, S.L., la relación de los trabajadores adscritos al servicio de vigilancia para la empresa Worten, S.A., objeto de subrogación conforme al art. 14 y 17 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad, entre los que se incluye al actor, (folio 59, -carta firmada por Segurmaximo, S.L pendiente de revisión para verificación-). NOVENO.- El 27/03/2019, Segurmaximo, S.L.

remite correo electrónico, en relación a la subrogación del personal que procederá a subrogar para los servicios prestados con el cliente Worten Canarias, S.L., indicando que se procederá a subrogar acorde a los siguientes horarios, entre los que se encuentra la Tienda de Worten La Orotava en horario de 11:00 a 15:00 horas y de 16:30 horas a 22:00 horas, (folios 60 y 61, -correo-). DÉCIMO.- La empresa Segurmaximo, S.L. suscribió contrato de subrogación con el actor en el que se informa que pasará a subrogarlo en un 43,21% de su jornada de trabajo que venía realizando, debido a la reducción de los servicios objetos del contrato con el cliente, de forma indefinida, con antigüedad de 03/10/2002, y categoría profesional, surtiendo efectos desde el 01/04/2019, (folio 29, -contrato-). DÉCIMO
PRIMERO.- En la vida laboral del actor, consta que la empresa Segurmaximo, S.L. tiene contratado al actor por una jornada del 70% de coeficiente de parcialidad, (folio 13, - vida laboral-). DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor interpuso el 26/04/2019 demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra la empresa Segurmaximo, S.L. y que fue ampliada en junio de 2019 contra la empresa Securitas Seguridad España, S.A., (folios 97 a 125, -demanda y resoluciones dictadas-). DÉCIMO

TERCERO.- El día 29/04/2019 el actor presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 20/05/2019, con resultado sin Avenencia (folio 18).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo la demanda presentada por D. Tomás ,5 frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., en consecuencia: 1.- Declaro la improcedencia del despido de D. Tomás , llevado a cabo por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., el 31 de marzo de 2019. 2.- Condeno a la parte demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 10.781,88 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 16,33 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora. 3.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO - La demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS. Alega que la resolución impugnada ha vulnerado el artículo 86.4 de la LRJS, 222.4 de la LEC y jurisprudencia establecida en STS de 22 de marzo de 2006, 26 de julio de 2003 y 20 de noviembre de 2000 al haber desestimado la excepción de litispendencia. Indica que consta un procedimiento por modificación sustancial de las condiciones laborales nº 412/2019 tramitado en el juzgado de lo social número 6, la demanda se firmó el 29 de abril de 2019 y fue admitida a trámite mediante decreto de 6 de mayo de 2019, en tanto que la demanda por despido fue firmada digitalmente el 5 de mayo de 2019 y admitida a trámite mediante decreto de 12 de junio de 2019, y es en el procedimiento posterior en el que opera la excepción de litispendencia. Señala que existe identidad y a pesar de tratarse de dos acciones diferentes se produciría contradicción al no poder concurrir sentencias estimatorias de ambos procedimientos apreciando la conexión entre el objeto del procedimiento de modificación de la jornada y en consecuencia de las condiciones salariales del trabajador del 100% al 43,21% y del procedimiento de despido, del trabajador en un 56,79 de su jornada de despido parcial.

Como recuerda la STS 17 de abril de 2007, con cita entre muchas otras de las STS de 20 de mayo de 1999, 23 de marzo de 2004, y 30 de septiembre de 2005, 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -derecho a ser considerado personal laboral indefinido con una determinada categoría y antigüedad y con las consecuencias económicas de ésta en un caso y reclamación por despido en el otro- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula exclusivamente a la naturaleza laboral del vínculo y en el otro a las facultades resolutorias del empleador. La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos (existencia o inexistencia de despido y de relación de naturaleza laboral), pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004, 'la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un antecedente lógico de la otra'.En el presente supuesto no existe identidad entre las partes ni entre las acciones ejercitadas en ambos procedimientos, una acción de despido en este y una acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el otro procedimiento , por lo que no concurren los requisitos exigidos, para apreciar la liispendencia y en consecuencia debe desestimarse el presente motivo.



SEGUNDO.- En segundo lugar la demandada alega la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en sentencias 7 de abril y 22 de noviembre de 2000 en relación a la figura del despido parcial. Indica que se condena a la empresa seguritas por despido improcedente del trabajador y la empresa Segurmaximo se subrogó en el contrato del trabajador en virtud del mecanismo establecido en los artículos 14 y 15 del convenio colectivo, de modo que asumió al trabajador con su antigüedad y categoría profesional si bien modificó el contrato en cuanto a su jornada pasando de jornada completa a parcial, lo que implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por parte de su empleador Segurmaximo, pero no un despido parcial por parte de la empresa recurrente.

La STS de 20 de noviembre de 2000 con cita de la Sentencia de 7 de abril de 2000 señala que no constituye despido parcial la pérdida de la contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y la correlativa reducción del horario de la trabajadora que en el mismo prestaba servicios, manteniendo el resto de la jornada para dicha empresa. Así indica ' la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts.

1, 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores) -no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial- aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.' La referida doctrina se establece en relación de supuestos de demanda de despidos dirigidas contra la empleadora que al perder una contrata en la que el trabajador desarrollaba parte de su jornada, mantiene la relación con el trabajador, pero le reduce a jornada. Sin embargo, en el presente supuesto, el actor dirige su demanda contra su anterior empresaria, para la cual, ya no presta servicios tras la pérdida de la contrata a pesar de que no solo prestaba servicios en el centro objeto de la misma, por lo tanto en este supuesto y a diferencia del los supuestos contemplados en las sentencias invocadas por el recurrente si hay una decisión del empresario de dar por concluida la relación de trabajo, por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la Sentencia 000472/2019 de 19 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.