Sentencia SOCIAL Nº 7187/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5774/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8011192

EL

Recurso de Suplicación: 5774/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 2 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7187/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Santiago y Danone S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 31 de marzo de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 213/2014 y siendo recurrido/a Danone, Societé Anonyme Au Capital. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Santiago frente a DANONE S.A. y DANONE SOCIETÉ ANONYME AU CAPITAL y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre el mismo con efectos de 31 de enero de 2014 y condeno solidariamente a las empresas demandadas , a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 750.154,17 euros con extinción del contrato de trabajo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas demandadas con una antigüedad que data de 28 de agosto de 1995 en virtud de contrato indefinido y a jornada completa ostentando la categoría profesional de vicepresidente de marketing. El contrato inicial lo suscribió con DANONE S.A., documento nº 1 de los aportados por la parte demandante cuyo contenido se da aquí por reproducido, y con posterioridad suscribió contratos con DANONE GROUP, que con posterioridad pasó a denominarse DANONE SOCIETE ANONYME AU CAPITAL . En concreto en fecha de 31 de julio de 2006 le confirmaron por escrito FRANCK MOUGIN DIRECTOR GENERAL DE RRHH GRUPO DANONE y Juan Ignacio DIRECTOR GENERAL DE LA DIVISIÓN DE PRODUCTOS LÁCTEOS FRESCOS DEL GRUPO DANONE de la ZONA EUROPEA DEL SUR las condiciones de su nombramiento como Director General Marcas Estratégicas de la World Wide Dairy Business Unit, estableciéndose que dependerá jerárquicamente de Juan Ignacio Director General de la División de Productos Lácteos Frescos del Grupo DANONE de la Zona Europea del Sur. Asimismo se hizo constar que en España tendrá el estatuto de local, será asalariado de DANONE S.A. siendo DANONE S.A. su empresa de gestión administrativa sin que las condiciones de su contrato estén sujetas al Convenio Colectivo de DANONE S.A.. Subrayando que el Grupo DANONE será el responsable principal del seguimiento ulterior de su carrera profesional, documento nº 2 de la parte demandante cuyo contenido se da aquí por reproducido. En el mismo se establece también que para favorecer el pleno desarrollo de sus capacidades profesionales y responder a las necesidades del GRUPO DANONE o de sus filiales, le podríamos proponer otro puesto en el seno del GRUPO DANONE o en una de sus filiales, lo que podría implicar eventualmente un cambio de residencia en España a otro país. Asimismo se fijó en cuanto a su salario que el importe será regularmente revisado por el GROUPE DANONE , que el bonus se determinará según las reglas del GRUPO DANONE, y también recoger ' por otra parte ud. recibirá el equivalente del interessement de DANONE S.A. según las reglas en vigor en esta empresa, ud. tendrá derecho a un coche de función de acuerdo con las reglas en vigor en DANONE S.A. ' y fija ' se le mantiene su antigüedad global en el GRUPO DANONE es decir desde el 28 de agosto de 1995'.

En fecha de 28 de junio de 2010 en una comunicación firmada por Constancio y Franco en París se confirmó al actor el nombramiento como VICEPRESIDENTE DE MARKETING de la empresa conjunta DANONE CHIQUITA FRUITS señalando que en esta nueva posición informará al Sr. Franco , MANÁGER GENERAL DE LA EMPRESA CONJUNTA DANONE CHIQUITA FRUITS, o a cualquier otra persona nombrada para el cargo. Señalándose que la empresa conjunta se encuentra en Saint Ouencedez, Francia y que su puesto de trabajo se encuentra en las oficinas de la empresa.

Se tiene aquí por reproducidas las hojas de salario de la parte demandante y todos los contratos sobre las nuevas posiciones del actor aportadas por la parte demandante.

( Documental de ambas partes)

2º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.-La empresa acordó el despido objetivo de la parte demandante por carta, en lengua inglesa, de fecha de 16 de enero de 2014 que le fue notificada en la citada fecha y con efectos de 31 de enero , documento nº 1 de los aportados por la parte demandante con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se hacía constar en esencia que en marzo de 2013 se había procedido a la venta de la división de CHIQUITA de la que era vicepresidente de marketing el actor , que la venta se había realizado sin subrogación de personal y que esta medida comportaba la eliminación de su puesto como vicepresidente de marketing, comercio y R&D de la empresa conjunta DANONE CHIQUITA. Asimismo se recoge que durante los últimos meses se ha analizado la posibilidad de ofrecerle un traslado a otra afiliación Grupo de la Empresa pero actualmente en el contexto europeo de reorganización del 'Grupo' no se necesita ningún puesto equivalente dentro del Grupo. El demandante percibió 565.080 euros en concepto de indemnización. La lengua de trabajo del demandante era el inglés y el francés, además del castellano. ( Documento nº 1 de la parte demandante, documental de ambas partes, interrogatorio y testifical)

4º.-El salario base del actor más el complemento de salario por rendimiento de los doce meses anteriores al despido del actor ascendió a 316.000 euros, el plus de antigüedad a 1.558 euros, el vehículo de empresa a 9.509,16 euros , la participación en beneficios a 33.560,31 euros. La parte demandante también percibió en concepto de ayuda escolar una cantidad que ascendió a 1.605,24 euros pero solo se abonó los meses de septiembre a junio. El demandante también percibió en concepto de seguro de salud no exento de IRPF 780,48 euros. El plan ordinario de pensiones del demandante de los doce meses anteriores al despido ascendió a 1.395,16 euros. El lote de navidad a 106,66 euros. ( Hecho no controvertido)

Retribución variable: La parte demandante percibió 138.977 euros en marzo de 2013 por el Bonus de 2012 que suponía el 40% de su bonus económico y el 179,90 % de los objetivos del bonus que representa un total del 109,95 % de los objetivos del bonus . Se dan aquí por reproducidos los documentos 13 a 19 de la parte demandada. El 200% del Bonus de 2012 en su caso sería de 278.000 euros. El bonus dependía de objetivos colectivos y de objetivos individuales. Si se cumplían los objetivos el porcentaje era del 40% del salario fijo de 2013 y si se superaban de forma extraordinaria se podía alcanzar un nivel denominada strecht del 200%. En el documento 16 consta que los objetivos económicos fijados para el Sr. Santiago no fueron alcanzados porque CHIQUITA no alcanzó los objetivos estipulados y por eso no le correspondió el 200 % . El bonus del año 2011 fue de 88.000 euros el del año 2010 de 220.000. ( Documental de la parte demandante y de la parte demandada, documentos 13 a 19)

Las GROUPS PERFORMANCE UNITS (en adelante GPUS ) se iniciaron en 2005 con asignación anual y devengo cada tres años . Se tienen aquí por reproducidos los planes de GPUs de los años 2005 a 2012 y las cartas de pago del bonus derivado de la participación del actor en los mismos, documentos nº 57 a 93 de la parte demandante. El plan del año 2011 y 2012 establecía que los beneficiarios únicamente tendrán derecho a percibir el pago efectivo de las GPUs 2011 cuando a la terminación del periodo de concesión siguieran siendo empleados o directivos corporativos de DANONE. Recogiendo que en los supuestos de dimisión, cese o despido, o de rescisión del contrato de mutuo acuerdo , certificada por la inspección de trabajo local durante el periodo de consolidación , el beneficiario perderá a la fecha de extinción de su contrato laboral la totalidad de los derechos a GPUs de 2011 que le hubieran sido concedidos. En caso de cesión de negocio se entenderán definitivamente concedidas al beneficiario no resultando de aplicación la condición de permanencia en el empleo durante tres años. En los casos de cesión de negocio se establece que tendrá lugar el pago con ocasión del primer pago del sueldo normal.

La parte demandante, hasta el año 2013 era titular de tres planes de GPU'S, el de los años 2010 a 2012, pagadero en el año 2013, el del año 2011 pagadero en el año 2014 y el del año 2012 pagadero en el año 2015. El primero de los planes fue abonado en la nómina de junio de 2013 por valor de 51.000 euros que se incluyeron por la empresa en el salario a efectos de indemnización. La parte actora pide que se incluya también la totalidad de las GPU,S de 2011 a razón de 45.000 euros que se devengan en el año 2014 y las 2/3 partes de las GPU,S de 2012 a razón de 20.000 euros que se devengan en el año 2015. ( Documental de la parte demandada, 30 a 36 y de la parte actora , documentos 57 a 93)

STOCK OPTION PLAN ( en adelante SO)

DANONE S.A. reconoció al actor en el salario a efectos de indemnización 14.475,36 , por las SO del año 2005 que se ejercitaron en el año 2013, prorrateado su beneficio por los 4 años de devengo . Cuatro días después del despido ejercitó las SO del año 2006 y 2009 dentro del periodo de preaviso, por un valor de 50,3 euros la acción. Se dan aquí por reproducidos los planes de SO, documentos 41 a 44 de la parte demandada, y los documentos relativos al ejercicio de las mismas, documentos 45 y siguientes de la parte demandada. El beneficio prorrateado por las SO anteriores a la fecha efectiva de despido, 31 de enero de 2014, fue de 43.101 euros.

El precio de la acción a 12 de julio de 2013 era de 60 euros . ( Documental de la parte demandante y de la parte demandada)

GROUP PERFORMANCE SHARES PLAN ( en adelante GPS ). Estas sustituyen las STOCK OPTION las últimas se asignaron en 2009 y las GPS empezaron en 2010 . Se dan aquí por reproducidos los documentos 94 a 133 de la parte demandante en el que se explica la transición de las políticas de SO de la empresa a la política de GPS y reconocimiento de participación del actor en los planes de GPS. En fecha de 26 de julio de 2010 la empresa demandada le concedió a la parte demandante 1700 GPS, en virtud del documento nº 6 de la parte demandada que se da aquí por reproducido. En el documento de concesión consta que estas GPS están sujetas a unas condiciones de empleo continuas, mientras que el 33% de las concesiones solo está sujeto a esta condición de empleo continuo el resto de las concesiones estará también sujeto a las siguientes condiciones de rendimiento (..). Siempre y cuando estas condiciones de empleo y rendimiento se cumplan las acciones de Danone se le entregarán el 27 de julio de 2014. Y en el plan expresamente se especifica que si un beneficiario deja de cumplir la condición de empleo continuo en cualquier momento durante el período de adquisición el o ella será descalificado y no será elegible para recibir las GPS concedidas y no las recibirá y perderá todos los derechos que se le atribuyeron en la concesión sin que se recoja entre las excepciones el despido. Asimismo establece que en caso de venta de filiales o negocios en que Danone ceda el control directa o indirectamente de al menos la mayoría del capital y de los derechos de voto de acciones de alguna de las compañías del grupo DANONE en la que los beneficiarios son empleados, estos beneficiarios que trabajan para la compañía ya no cumplirán la condición de empleo continuo y podrán ser descalificados del plan a no ser que Danone decida otra cosa En fecha de 28 de abril de 2011 la empresa demandada le concedió a la demandante 1500 GPS. En el documento de concesión consta que estas GPS están sujetas a unas condiciones de empleo continuas, mientras que el 33% de las concesiones solo está sujeto a esta condición de empleo continuo el resto de las concesiones estará también sujeto a las siguientes condiciones de rendimiento (..). Siempre y cuando estas condiciones de empleo y rendimiento se cumplan las acciones de Danone se le entregarán el 29 de abril de 2015. . Y en el plan expresamente se especifica que si un beneficiario deja de cumplir la condición de empleo continuo en cualquier momento durante el período de adquisición el o ella será descalificado y no será elegible para recibir las GPS concedidas y no las recibirá y perderá todos los derechos que se le atribuyeron en la concesión sin que se recoja entre las excepciones el despido. Asimismo establece que en caso de venta de filiales o negocios en que Danone ceda el control directa o indirectamente de al menos la mayoría del capital y de los derechos de voto de acciones de alguna de las compañías del grupo DANONE en la que los beneficiarios son empleados, estos beneficiarios que trabajan para la compañía ya no cumplirán la condición de empleo continuo y podrán ser descalificados del plan a no ser que Danone decida otra cosa. (Documental de la parte demandada, documentos 38 y siguientes y de la parte demandante , documentos 94 a 133 )

En fecha de 28 de abril de 2012 la empresa demandada le concedió a la demandante 1.000 GPS con fecha de devengo el 15 de febrero de 2016. ( Documento nº 39 de la parte demandada)

El precio de la acción en el momento del despido era de 49 euros. El precio de la acción era de 51 euros a 12 de julio de 2013 . ( Documental de ambas partes )

5º.-DANONE S.A. había contratado un plan de previsión social extraordinario a través de un seguro de grupo de prestación definida denominado seguro colectivo de vida póliza 2000507 suscrita con VIDA CAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS para determinados directivos consistente en compromisos por pensiones de jubilación y viudedad siendo el actor el asegurado nº 12. El actor fue beneficiario a partir de 1 de noviembre de 2006 . La prima aportada por la empresa por la parte demandante en el año 2013 ascendió a 50.559,30 euros. Se dan aquí por reproducidos los documentos 49, 50, 51 de la parte demandada. En el reglamento del plan de previsión se establece que se constituye al objeto de articular un sistema de prestaciones sociales complementarias a las del sistema público de pensiones en interés de los partícipes del mismo, la cobertura se destinará a las personas que no reciben una jubilación proporcional a su salario real debido a los topes existentes de las pensiones públicas de la Seguridad Social. Asimismo se establece que ' dado que la empresa ha establecido una dotación global y anual en un porcentaje máximo que ha fijado en un 30% de la masa salarial bruta del colectivo cubierto si el coste excediera el porcentaje indicado se reducirán las prestaciones de cada partícipe de forma proporcional. Las aportaciones realizadas por el promotor no se imputarán en el impuesto personal del partícipe, en tanto en cuanto lo permita la regulación tributaria. Las prestaciones que se atribuyen a los beneficiarios son montantes brutos siendo por tanto a cargo de estos los impuestos que gravan las pensiones complementarias así como los gastos causados para su tramitación.' En el certificado individual del seguro de 30 de septiembre de 2012 consta que se garantiza a la parte demandante una renta vitalicia diferida y una reversión de la renta vitalicia diferida a favor de su cónyuge a partir con fecha de devengo a 1 de febrero de 2033, una prestación por fallecimiento con renta vitalicia inmediata por un periodo de cobertura de 1 de mayo de 2012 al 30 de abril de 2013 así como por prestación de incapacidad total y permanente por el mismo periodo. Se da aquí por reproducido el informe pericial aportado por la parte demandada. Las primas anuales que han sido aportadas por la Compañía han sido las siguientes: 874.655,25 euros año 2006, 53.810,30 en 2007, 164731,65 en 3008, 76274,32 en 2009, 35.606,54 en 2010, 46.129,88 en 2011, 30.213,73 en 2012 y 50559,30 en 2013. ( Documental de la parte demandada y de la parte demandante)

6º.-En fecha de 7 de julio 2009 se suscribió por el Sr. Jose Manuel , el Sr. Miguel y el Sr. Bernardino una anuncio organizativo de productos lácteos frescos de DANONE GRUPO cuyo contenido se da aquí por reproducido en la que se recoge ' Por lo tanto las funciones de la División de Productos Lácteos frescos serán dirigidos como lo siguientes. Para el Marketing y desarrollo comercial : Héctor , Director general de estrategias de marketing Danone, remitiéndose a Miguel , Para actividades de marketing y desarrollo comercial de la división de productos lácteos frescos, Henri se remitirá funcionalmente a Pascual . Santiago actualmente director de Marketing de Productos Lácteos Frescos de las marcas blockbusters , será nombrado próximamente Director General de CBU, tras la puesta en marcha de esta nueva organización'. En fecha de 21 de octubre de 2009 se suscribió un anuncio organizativo cuyo contenido se da aquí por reproducido en la que se recoge que desde el 15 de octubre de 2009 Santiago será el encargado de la estrategia de marketing y la mezcla apropiado para Europa que se implantará en los próximos meses . En fecha de 30 de junio de 2010 el actor aceptó su nombramiento como vicepresidente de marketing e I+D de la Joint Venture Danone Chiquita Fruits con efectos de 1 de mayo de 2010. La oficina de DANONE CHIQUITA FRUITS estaba en Francia y la parte demandante prestaba sus servicios allí salvo uno o dos días por semana que podía trabajar desde Barcelona. El actor solicitó en fecha de 13 de diciembre de 2012 ser director del polo de aguas de Danone y dicha petición fue rechazada. ( Documental de ambas partes)

Se tienen por reproducidos íntegramente los documentos de concesión de SO y de GPS y de GPU,s. ( Documental de la parte demandada y de la parte demandante )

7º.-DANONE GROUP es la anterior denominación de DANONE SOCIETE ANONYME, tiene su domicilio social en París. DANONE S.A. tiene su domicilio social en Barcelona. La Joint Venture de Danone-Chiquita se creó en 2010 entre DANONE GROUP y CHIQUITA BRANDS INTERNATIONAL INC para el lanzamiento al mercado de una bebida de fruta . ( Documental de ambas partes)

8º.-Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia que tuvo entrada en fecha de 28 de febrero de 2014. La demanda tuvo entrada en el Juzgado decano el 3 de marzo de 2014 La ampliación de demanda de reclamación de cantidad tuvo entrada en fecha de 26 de marzo de 2015. La parte demandante ha presentado demanda de cantidad en otro Juzgado peticionando cantidades pendientes de abono al actor seguida ante el Juzgado Social nº 13 cuyo contenido se da aquí por reproducido y que contiene la misma petición que se formuló en la ampliación de la demanda presentada a este Juzgado con posterioridad, una demanda en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad seguida ante el Juzgado Social nº 22 en la que reclama sus derechos en el plan de pensiones instrumentalizado mediante póliza de vida 200057 y ha presentado papeleta de conciliación en materia de reclamación de cantidad mediante la que se reclama a las codemandadas los derechos económicos del actor derivados del SO plan . '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y parte demandada Danone S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 102/2016, dictada el 31/03/2016 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en el procedimiento nº 213/2014 seguido en materia de despido por causas objetivas.

La sentencia recurridaestima parcialmente la demanda formulada por D. Santiago frente a DANONE SA, y DANONE SOCIETÉ ANONYME AU CAPITAL, declara improcedente el despido efectuado con efectos 31/01/14; y condena solidariamente a las empresas demandadas a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación; o a abonarle una indemnización por la suma de 750.154,17 € con extinción del contrato de trabajo.

En el recurso de D. Santiago , se pide la revisión del hecho probado cuarto, del 5º párrafo del HP cuarto, del hecho probado quinto; y en sede de censura jurídica se denuncia la infracción de los arts. 26 ET , art 1256 CC , y art.56.2 , en relación con la DT 11 del ET , en cuanto a los siguientes conceptos que sirven de base al cálculo de la indemnización por despido:

-bonus 2012

-stock option 2013

-ground performance shares

-plan de pensiones ordinario y seguro de vida

-prima del año 2013.

En conclusión termina pidiendo que se declare el derecho del actor a que le sea abonada en concepto de indemnización por despido improcedente la cantidad de 2.559.256,43€

El recurso ha sido impugnado por DANONE SA

En el recurso de DANONE SA, se denuncia en el primer motivo de censura jurídica la infracción de los arts.52 y 56 ET y el art.108 LRJS , así como la jurisprudencia sobre requisitos y criterios para declarar procedente un despido Discute la suficiencia de la carta de despido y la existencia de causa de despido.

En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la infracción de los arts.26 en relación con el art.56.2 y con la DT 11ª ET y la do trina sobre los conceptos que deben integrar el salario regulador de las indemnizaciones por despido.

En concreto discute:

-Stock options

-Plan de previsión social extraordinario

-Plan de pensiones ordinario de Danone

-Seguro de Salud

-Seguro de vida ordinario

-Cesta de Navidad

Termina pidiendo que se declare la procedencia del despido y que se reduzca el salario regulador a los efectos de cálculo de la indemnización postulando un salario de 590.026,73 € anuales en lugar de los 646.547,73 €

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- Recurso de D. Santiago

2.1.- Revisión de hechos probados:En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art. 193b) LRJS , el recurrente pide la revisión de los hechos probados, concretamente pide la revisión del hecho probado cuarto,del 5º párrafo del HP cuarto y del hecho probado quinto.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

En cuanto a larevisión del hecho probado cuarto, el recurrente pide como redacción alternativa que conste la siguiente:

'El plan ordinario de pensiones del demandante de los doce meses anteriores al despido ascendió a 27.645,04€. Asimismo el actor percibió 1.395,16 € en concepto de seguro de vida'

Dicha revisión la basa la recurrente en el f.838, consistente en hoja de salarios correspondiente a diciembre de 2013.

El hecho probado cuarto es hecho no controvertido y del mismo resulta que el plan ordinario de pensiones de los 12 meses anteriores al mes de despido ascendió a 1.395,16 euros.

El motivo ha de ser rechazado, primero por que no fue un hecho controvertido en la instancia, y segundo porque no se concreta en qué consiste el supuesto error en la valoración del documento en cuestión.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto a la revisión del 5º párrafo del hecho probado cuarto,el recurrente pide que conste el siguiente añadido' Don. Constancio recomendó al actor no ejercitar las stocks que tenía devengadas durante el año 2013, dado que las partes se hallaban en el curso de una negociación. En caso de que el actor hubiera ejercitado en el julio de 2013, el importe al que ascendería el total devengado por este concepto ascendería a 87.743 € .

El motivo se basa e los documentos obrantes al f. 654. El motivo ha de ser desestimado, puesto que su inclusión es intrascendente, toda vez que la sentencia recurrida (f.16 vuelto) ya razona que seguir un consejo es algo que no compromete al actor y nada hay que conste probado que le impidiera ejercitarlas antes de 12/07/13. Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

En lo que atañe a lamodificación del hecho probado quinto, el recurrente pretende añadir dos párrafos:

'Según el reglamento del Plan de Previsión para los miembros del Comité de Dirección de Danone, se entiende por salario pensionable el salario anual constituido por la suma de las pagas mensuales del empleado correspondientes al momento de causarse la prestación. Entendiéndose por salario anual, los montantes brutos de las pagas mensuales extraordinarias (incluyéndose expresamente el bonus standard anual, así como otras retribuciones de carácter variable que puedan existir) que aparecen en las nóminas de cada partícipe'.

Esta modificación se basa en el documento 50 (f.1207)

Lamodificación ha de ser desestimadapor ser absolutamente anodina e intrascendente; pues el reglamento del Plan de previsión (Doc 50, f.1207 y ss), se da por reproducido en el hecho probado quinto, por lo que nada añade a los hechos probados.

Elsegundo párrafoque se pretende añadir es del siguiente tenor literal:

'No obstante lo anterior, atendiendo a las premisas facilitadas por el propio dictamen aportado por la parte demandada, la prima que la parte demandada debió aportar al plan en el año 2013, debió ascender a 401.596.79€' .

Esta modificación se basa en el dictamen obrante al f.1192

En primer lugar, consta en el hecho probado quinto que la prima aportada por la empresa en el año 2013 ascendió a 50.559,30 euros, mientras que la recurrente considera que la misma debió ser de 401.596,79€ El recurrente rehace el dictamen pericial y llega a conclusiones diversas de las que figuran en el mismo, haciendo una serie de especulaciones que le llevan a la conclusión de que habría una insuficiencia de cobertura del compromiso de financiación por lo que la prima pagada en el 2013 fue insuficiente. Sin embargo, la pericial asume que en 2013 se hizo una aportación como la que figura probada (50.559,30 €), que fue determinada por la entidad aseguradora en base al cálculo anual del devengo de la prestación al 31 de diciembre de cada año facilitado por los acuarios designados al efecto. Al contrario de lo que sostiene la recurrente en sus hipótesis, la pericial concluye que la jubilación asegurada es superior a la pensión de jubilación devengada por lo que existiría un superávit en la financiación del compromiso.

Por tanto, no se observa error alguno, sino la mera formulación de hipótesis no contrastadas por la pericial en que se basan. Por razón de lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado.

2.2.- Examen del derecho aplicado:

Al amparo del art.193c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 26 ET , art. 1256 CC , y art.56.2 , en relación con la DT 11 del ET , en cuanto a los conceptos que sirven de base al cálculo de la indemnización por despido y que pasamos a analizar por separado. En conclusión termina pidiendo que se declare el derecho del actor a que le sea abonada en concepto de indemnización por despido improcedente la cantidad de 2.559.256,43€, en lugar de los 750.154,17€ que contempla la resolución recurrida.

2.2 a) Bonus 2012

El recurrente pide el 200% del bonus 2012, que ascendería a 278.000 €, cantidad que estaba condicionada a la superación extraordinaria de los objetivos. La sentencia recurrida considera correcta la cantidad que recibió el demandante de su bonus económico, por el cumplimento del 109,95%. El bonus depende de objetivos colectivos e individuales, si se cumplían los objetivos el bonus era el 40% del salario fijo de 2013, que es lo que percibió el recurrente; y se superaban tales objetivos de forma extraordinaria hubiera alcanzado el 200%, que es lo que postula. Sin embargo, ni en la instancia ni en esta alzada queda probado el cumplimiento extraordinario de tales objetivos, prueba que le correspondía a la actora y ahora recurrente y que no ha logrado, toda vez que el documento nº 16 de la prueba de la empresa, que fue en su momento revisado por el ahora recurrente, constata que no fueron alcanzados dichos objetivos. Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

2.2.b) Stock option 2013

El recurrente pide 87.743 euros en lugar de los 43.101 considerados por la sentencia recurrida, y ello en base a que -supuestamente- el actor pudo ejercitar el 13 de julio de 2013 las citadas opciones, si bien no lo hizo por consejo del Dr. de RRHH.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que no consta en hecho probado alguno obstáculo para el ejercicio de las opciones en tal fecha; y un mero consejo, recomendación o indicación, como pretende la recurrente, no puede considerarse como engaño o error a los efectos de considerar que existe algún vicio en el consentimiento del recurrente a la hora de ejercitar la opción en 12/07/13. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, primero, por basarse en un hecho que no ha resultado probado; y segundo porque aún estando probado que recibió un consejo, recomendación o indicación, tal circunstancia no coartaría en absoluto el libre ejercicio de la opción en la fecha en que postula.

2.2.c) Ground performance shares

La recurrente sostiene que el precio de la acción es de 51 euros a 12 de julio de 2013 y pide que se incluya en el salario regulador sin prorrateo, la cantidad 197.200 euros.

La sentencia recurrida razona que para que se proceda al devengo de las GPS se precisa que se mantengan unas condiciones de empleo continuas, lo que no ocurre en el caso de autos al haberse extinguido la relación laboral por despido, lo que comporta la pérdida de las GPS.

En este punto, la recurrente sostiene que al producirse el despido improcedente del actor se infringe el art.1256 del CC puesto que ha sido la empresa la que impide que se cumpla la condición de mantenimiento de empleo. Subsidiariamente, la recurrente aceptaría el precio estipulado por la demandada de 49 euros, lo que ascendería a 49.300 euros

Se opone la impugnante, porque entiende que el derecho al cobro de las GPS está sujeto a la condición de permanencia en el empleo, estableciéndose que la extinción de la relación laboral (incluido el despido) determina la pérdida de derechos.

Hay que partir del inmodificado relato de hechos probados, del que resulta que la actora, hasta 2013, era titular de tres planes de GPU, el de los años 2010 a 2012, pagadero el 2013, el del año 2011, pagadero el 2014, y el del año 2012, pagadero el 2015. El primero de los planes le fue abonado en la nómina de junio de 2013 por valor de 51000 euros que se incluyeron por la empresa en el salario regulador del despido.

Pide el recurrente que se le incluye el GPS de 2011 y el de 2012, arguyendo que como hubo cesión de negocio procedía su abono al mes siguiente. Sin embargo, como bien señala la resolución recurrida al ser tres planes relativos que se devengan a 3 años, del prorrateo por años resulta una cantidad inferior a los 51.000 euros reconocidos por la empresa, por lo que no procede la estimación del motivo

En segundo lugar, el motivo ha de ser también rechazado, a la vista por lo que los documentos nº 57 a 93 de la parte actora, que contienen los planes de GPS, que recogen que en los supuestos de dimisión, cese o despido, o de rescisión del contrato de mutuo acuerdo, certificada por la inspección de trabajo local durante el período de consolidación, el beneficiario perderá a la fecha de extinción de su contrato laboral la totalidad de os derechos a GPS

No se aprecia infracción del art.1256 CC porque entre las causas de pérdida del derecho a las GPS consolidadas se halla el despido, sin que se distinga entre procedente o improcedente; y en este sentido, cabe traer a colación la STS 3 mayo 2012, RCUD 2204/2011 , que no considera el despido improcedente en ese caso concreto como causa sujeta a la exclusiva voluntad de una contratante a los efectos que ahora pretende la recurrente.

En el caso de autos, el documento de concesión establece que las GPS están sujetas a unas condiciones de empleo y otras a condiciones de rendimiento, siempre y cuando las condiciones de empleo y rendimiento se cumplan la entrega de las acciones se produciría en diversas fechas, todas ellas posteriores al despido, por lo que es obvio que a tal fecha no se cumplía la condición de empleo. Además, no puede apreciarse que la empresa procediera a la extinción de la relación laboral con el propósito de evitar el abono de las GPS, porque había abonado ya las de 2010-2012 , por un lado; y por otro, porque según la propia recurrente estaban en negociaciones desde julio de 2013, por lo que no puede considerarse que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de la empresa, si partimos de lo expuesto y añadimos que, en ningún momento, ha reconocido la improcedencia del despido.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, tanto en su pretensión principal, como subsidiaria, pues lo estimado en instancia es de 51.000 euros, que no fue controvertida.

2.2.d) Plan de pensiones ordinario y seguro de vida

Las infracciones que denuncia sobre el particular se basan en la estimación de las modificaciones de los hechos probados que, como hemos visto, no han prosperado, por lo que partiendo del relato de hechos probados de la resolución recurrida, el motivo ha de ser rechazado.

2.2.e) Prima del año 2013.

La recurrente se basa en un supuesto error matemático del informe pericial que, como ha quedado expuesto más arriba, no se aprecia por la Sala, por lo que se ha desestimado la revisión fáctica que por tal motivo se proponía, lo que conlleva la desestimación del presente motivo de censura jurídica.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

CUARTO.- RECURSO DANONE SA.

Examen del derecho aplicado.

4.1.- La recurrente denuncia en el primer motivo de censura jurídica la infracción de los arts.52 y 56 ET y el art.108 LRJS , así como la jurisprudencia sobre requisitos y criterios para declarar procedente un despido Discute, la suficiencia de la carta de despido y la existencia de causa de despido.

La sentencia recurrida considera que la carta de despido produce indefensión, dado que se limita alegar la concurrencia de causas productivas y de organización tras la venta de CHIQUITA que tuvo lugar en marzo de 2013, siendo que el despido se notifica el 16 de enero de 2014, con efectos de 31 de enero del mismo año, añadiéndose simple y escuetamente que se le ha intentado reubicar pero que dada la coyuntura del grupo, ello no ha sido posible. La sentencia recurrida, además, considera que la venta de dicha empresa ,en si misma, no justifica un despido casi un año después. Además, entiende que el actor ha aportado prueba de la existencia de una vacante acorde a su categoría, a la que se postuló pero que no fue seleccionado. Concluye la sentencia recurrida que la insuficiencia de la carta y la falta de prueba de la causa, son determinantes de la improcedencia del despido.

La recurrente considera la carta de despido suficiente y la causa organizativa probada.

La impugnante se opone al motivo de recurso y pide la confirmación de la resolución recurrida en este extremo.

En cuanto a la doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

-Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad:Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. La doctrina correcta en este punto es la contenida en la Sentencia de esta Sala de 30-10-1989 que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional .(Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 19931266 , 10 de marzo de 1987 RJ 19871370; 7 julio 1986 , RJ 19863961)

-La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba,y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido( STS 10 de marzo de 1987 RJ 19871370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482)

- Basta que la cartarefleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptadapermitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa-.

-La información ha de ser aún más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, pues en éste el trabajador puede conocer ya las imputaciones , lo que no ocurre en la extinción por causas objetiva,, por lo que se exige que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa ( SSTSJ Catalunya núm. 2466/2005 de 18 marzo AS 200588 ; ; de 6 de junio 2001 ( Rollo 1727/20001 [ AS 2001, 3171 ] ) y 18 de abril de 2002 ( Rollo 5313/2001 [ AS 2002, 1912] , STS 20/10/05 RJ 812/2006)

-El nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales, con el límite de que la decisión tomada no puede vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente. (Vid. STSJ Catalunya 3 enero 2007 AS 20072039)

En conclusión, podemos afirmar queel contenido exigible de la carta de despido es instrumental del derecho de defensa del trabajador y de las posibilidades de articulación de la misma que le ofrezca dicho contenido, debiéndose entender improcedente el despido cuando no se ofrece un contenido mínimo exigible para ejercitar dicho derecho. (Vid SSTSJ Catalunya Sentencia núm. 6223/2012 de 25 septiembre AS 20122489). Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida causa comoelemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' ( arts.103.2 , 105.2 y LRJS ) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'( art. 120 en relación 105.1 LPL ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico' correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ; derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2LPL y 209.2ª LEC ) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.cET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, 'cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita ' ( art. 122.1LPL ). ( STSJ Catalunya núm. 7474/2012 de 7 noviembre JUR 2013 20331)

Pues bien,en el caso de autos,la carta de despido resume, en apenas una cara de folio, que para movilizar los recursos humanos y financieros en las cuatro actividades principales del Grupo internacional de compañías en el que se integra la empleadora DANONE SA, la misma ha decidido vender el negocio de zumos Danone Chiquita Fruits a finales de marzo de 2013 y esta medida implica (a 31 de enero de 2014) la eliminación de su puesto de vice presidente de Marketing, comercial y desarrollo e investigación en Joint-Venture Danone Chiquita. Reconoce que ha estado analizando la posibilidad de ofrecerle el traslado a otra compañía del grupo, pero que en el contexto de la reorganización del grupo no hay en la actualidad necesidad alguna de un puesto equivalente. En fin, afirma que la compañía se ha visto obligada a ajustar sus costes operativos y reorganizar sus recursos humanos con el fin de reestructurase de acuerdo a sus necesidades reales.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, es obvio que consta con cierta vaguedad la causa (venta de la compañía y necesidad de ajustas costes y reorganizarse), pero no consta ningún dato que la acompañe, tal y como hemos apuntado , exige la doctrina que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa. No atina la Sala a comprender cómo casi un año después de una venta se hace patente la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, con unos emolumentos ciertamente elevados, en un grupo de dimensión internacional, sin que la carta aporte dato alguno de los costes operativos que debe ajustar ni de la reorganización de recursos humanos que debe emprender, cuando ello se realiza un año después de la venta de la citada empresa con un puesto de trabajo, como el del actor, que lleva vinculado a la empresa desde agosto de 1995 con un cargo de Vicepresidente de marketing, y solo en Chiquita desde junio de 2010. Por otro lado, la existencia de grupo patológico, que establece la sentencia recurrida y que no se combate en el recurso, determina una palmaria insuficiencia de la carta de despido, toda vez que la misma no determina quién sea el verdadero empresario y el trabajador a circulado por las empresas del grupo siendo contratado por Danone SA, para pasar a Danone Group, y finalmente trabajó en CHIQUITA DANONE, creada pro DANONE GROUP Y CHIQUITA INTERNACIONAL, siendo que la trayectoria profesional y su salario se determinaba por DANONE GROUP, a pesar de que su empresario formal era otro.

Por tanto, se desestima el recurso en este punto, confirmándose la resolución recurrida, puesto que ni la carta es suficiente, ni queda acreditada que la causa que se esgrime con total vaguedad sea la causa de despido casi un año después de su acaecimiento, máxime cuando está probado -y no se combate-, existía una vacante acorde a su categoría, a la que se postuló pero que no fue seleccionado.

4.2.- En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la infracción de los arts.26 en relación con el art.56.2 y con la DT 11ª ET y la do trina sobre los conceptos que deben integrar el salario regulador de las indemnizaciones por despido.

En concreto discute:

4.2a) Stock options

4.2b) Plan de previsión social extraordinario

4.2c) Plan de pensiones ordinario de Danone

4.2d) Seguro de Salud

4.2e) Seguro de vida ordinario

4.2f) Cesta de Navidad

Termina pidiendo que se declare la procedencia del despido y que se reduzca el salario regulador a los efectos de cálculo de la indemnización postulando un salario de 590.026,73 € anuales en lugar de los 646.547,73 €

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

Veamos cada uno de los conceptos por separado.

4.2a) Stock options.

Considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 43.101€, y postula que la cuantía sea de 39.422,46, en síntesis porque las acciones ejercitadas el 20 de enero de 2014, tras la comunicación del despido, con 15 días de preaviso, de ninguna forma debieron ser tenidas en cuenta en el salario regulador del despido al no estar dentro de los 12 meses previos a la notificación de la extinción. En cualquier caso, entiende que debió considerarse como error excusable su exclusión del cálculo.

La sentencia recurrida considera que las SO ejercitadas en el plazo de preaviso del despido han de incluirse en el salario al tratarse de opciones vencidas y reclamadas dentro del año inmediatamente anterior al despido.

En este punto, hay que partir de que el hecho probado cuarto fija establece que el salario a efectos de indemnización que reconoció la empresa por razón de las SO fue de 14.475,36 euros, por las del año 2005, que se ejercitaron en el 2013, prorrateando su beneficio por los 4 años de devengo.

Por otro lado, establece el hecho probado con paladina claridad que el beneficio prorrateado por las SO anteriores a la fecha efectiva de despido, 31 de enero de 2014, fue de 43.101 euros.

Por tanto, partiendo de dicho relato fáctico el motivo ha de ser rechazado, pues consta que en caso de despido del beneficiario después del final del período de devengo, las opciones otorgadas se mantendrán y podrán ser ejercitadas durante la totalidad del período de ejercicio (punto 5.4 Contrato de opciones (f.1154). En ningún momento se fija como fecha tope la de comunicación del despido, como pretende la recurrente, sino la del despido y consta probado que las acciones se ejercitaron antes de ese despido, por lo que su valor prorrateado ha de ser computado a los efectos del salario regulador del despido, ya que no consta que la opción se haya ejercitado en un período prohibido o de bloqueo (punto 5.1), y rige, por tanto la regla general de que el ejercicio de las opciones siempre es opcional para el beneficiario. (punto 5.1 in fine. f. 1152)

Por tanto, el motivo debe ser rechazado.

4.2b) Plan de previsión social extraordinario.

La recurrente considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 50.559,30 €, en síntesis porque se trataría de un seguro colectivo de vida que garantiza a los partícipes el abono de unas rentas vitalicias condicionadas a la extinción de la relación laboral, a tener una antigüedad de 10 años y que se tengan más de 55 años. Por ello, considera que se trata de una mera expectativa de derecho, que las primas no se imputaron fiscalmente y no son rendimientos del trabajo, que es incompatible el ejercicio de los derechos derivados del plan de previsión con la indemnización por despido

El motivo ha de ser rechazado, por cuanto el TS, en su STS de 2 octubre 2013. Rcud 1297/12 , que por si contundencia al respecto nos limitamos a reproducir, incluye las primas del seguro de vida como importe a computar en el salario regulador del despido.

'Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de contraste, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social ( -. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto.

Como ya apuntamos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2007 (rcud. 1008/2006 ), el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina.

Así mismo cabe poner de relieve la calificación fiscal del seguro como retribución en especie en el mismo sentido que el uso del vehículo. A tenor del art. 42.2 de la Ley 35/2006 , sobre la renta de las personas físicas, la exclusión, a efectos fiscales en el concepto de retribución en especie de las primas de seguros, solo abarca, a las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y a las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales, siendo el exceso sobre dicha cuantía retribución en especie.

Por consiguiente, con independencia de que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por un compromiso de carácter colectivo de la empresa, la prima que la empresa abonaba mensualmente por el citado beneficio constituye una retribución en especie por la prestación de servicios, junto con los demás conceptos que integran la hoja de salarios.'

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

4.2c) Plan de pensiones ordinario de Danone

Considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 1.395,16 €.

En este punto, la recurrente reitera los argumentos de la falta de naturaleza salarial de las aportaciones la plan de pensiones que la Sala debe rechazar por idénticos motivos que los apuntados en el apartado anterior.

En segundo lugar, alega prescripción de la reclamación porque la misma fue formulada en una aclaración de la demanda.

El motivo no puede prosperar porque no se articular por el art.193a) LRJS la supuesta indefensión que la aclaración de la demanda le causase a la ahora recurrente y, en segundo lugar, porque la interposición de la demanda hubiera interrumpido la eventual prescripción, razones que imponen la desestimación del motivo.

4.2d) Seguro de Salud.

Considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 780,48 €, una vez más, porque considera que sería una mejora voluntaria de la Seguridad Social, lo que no puede gozar de favorable acogida por los mismos motivos que los expuestos en 4.2b), que damos por reproducidos.

4.2e) Seguro de vida ordinario .

La recurrente considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 1.395,16 €, alegación que igualmente ha de ser rechazada, toda vez que la misma se basa en idénticos motivos que el apartado anterior, por lo que procede remitirnos a los razonamientos expuestos en 4.2b).

4.2f) Cesta de Navidad .

Considera indebidamente incluido en el salario regulador el importe de 106,66€, por ser una liberalidad del empresario.

El motivo ha de ser igualmente rechazado, puesto que esta Sala tiene dicho que 'Con relación a la cantidad abonada por la empresa recurrente a los trabajadores en general en concepto de seguro de vida y obsequio de navidad, la Sala considera que tales conceptos retributivos tienen naturaleza salarial y, por lo tanto, computan para el cálculo de la indemnización abonada'

( STSJ Catalunya núm. 6591/2015 de 6 noviembre )

4.2.g) Sobre el carácter excusable del error de cálculo.

El recurrente, en todos y cada uno de los conceptos salariales que discute aduce que el error en su no inclusión o en su inclusión parcial determinaría la existencia de un error excusable de cálculo que no habría de conllevar la improcedencia del despido.

Hay que traer a colación la doctrina de la Sala IV sobre el particular, en concreto, la STS de 17 diciembre 2009 RJ 20102142, que se refiere al art.56.2 ET , pero que es aplicable a la noción de 'excusable' que contiene el art.53.4 ET .

'La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera:

a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ).

b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable , en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ( RJ 2000, 4795) ).

c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic) ( RJ 2003, 5408) , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

Pues bien, en el caso concreto, la diferencia entre el salario regulador correcto y el establecido por la empresa supera los 50.000 euros y recae sobre conceptos en los que ya existe, como ha quedado expuesto, doctrina unificada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto con imposición de costas, conforme al art 235 LRJS , apreciándose en 450 euros los honorarios del letrado de la impugnante y, conforme al art.204 LRJS , procede acordar la pérdida de las cantidades, en su caso, consignadas así como de las constituidas como depósito para recurrir, lo que habrá de llevarse a efecto cuando esta sentencia sea firme.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D Santiago frente a la sentencia nº 102/2016, dictada el 31/03/2016 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en el procedimiento nº 213/2014, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por DANONE SAfrente a la sentencia nº 102/2016, dictada el 31/03/2016 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en el procedimiento nº 213/2014, que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciándose en 450 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Condenar a la pérdida de las cantidades, en su caso, consignadas y de los depósitos constituidos para recurrir, lo que habrá de llevarse a efecto cuando esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.