Sentencia Social Nº 719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2231/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002231/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00719/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021618, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2231/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: VENTERO MUÑOZ TRES SL, TABIQUES LOZANO SL

Recurrido/s: Augusto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 571/2005

M.R.

Sentencia número: 719/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2231/2007, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA GEMA MONEDERO RODRIGUEZ, en nombre y representación de VENTERO MUÑOZ TRES SL, y otra parte por el Letrado D. MANUEL SANCHEZ MARTÍN en nombre y representación de TABIQUES LOZANO S.L. contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 571/2005, seguidos a instancia de D. Augusto frente a los recurrentes y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- D° Augusto , con DNI n° NUM000 , tiene como profesión habitual la de peón de albañil, teniendo una antigüedad del 6-2-02 en la empresa TABIQUES LOZANO S.L..

2)-Con fecha 16-4-02 sufrió un accidente cuando trabajaba para la empresa TABIQUES LOZANO S.L. en la obra sita en un hotel de la C/ Alcalá n° 476 de Madrid, siendo esta empresa subcontratista de la principal VENTERO MUÑOZ TRES S.L. ("VEMUSA"), dedicadas ambas empresas a la actividad de la construcción. Las tareas del subcontratista consistían en los trabajos de suministro y colocación de tabiquería de escayola prefrabricada "Tabifork" en la obra de construcción de un hotel en la C/Alcalá 476, según consta en el contrato de arrendamiento de obra de 8-1-02.

3)-Por escritura pública de 21-6-04 la empresa VENTERO MUÑOZ TRES S.L. Sociedad Unipersonal, cambió la denominación social por la de "CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES S.L.", la cual se ha inscrito en el Registro Mercantil.

4)-El accidente tuvo lugar cuando el trabajador estaba realizando un traslado de unos paquetes de fibra de aislamiento de tamaño 0,60 x 0,60 x 1,20m, que se encontraban en el suelo de planta primera para subirlos a la planta segunda del edificio, cogiéndolos de una brazada y dándoselos al compañero que estaba en la planta segunda. En el momento del accidente el trabajador cogió un paquete y lo llevaba con las manos, por lo que, dada la altura del paquete, apenas tenía visibilidad. En este momento el trabajador atravesó el patio del edificio, lugar donde había cuatro lucernarios sin protección colectiva, y como llevaba el paquete en una posición que le impedía ver bien por dónde iba, se dirigió hacia uno de los lucernarios (con una dimensión de unos 5 x 4 m) y cayó al suelo de la primera planta con una caída de unos cinco metros de altura.

5)-El trabajador ya había realizado 3 0 4 viajes por el mismo camino, siendo el mas corto para transportar la carga y por el que pasaban otros trabajadores; si bien había otro camino que implicaba realizar un rodeo a todo el hotel.

6)-La empresa subcontratista estaba realizando labores de impermeabilización de la planta superior por arriba del forjado. Cuando empezaron estas labores (unos 10 0 15 días antes del accidente) se quitaron las medidas de protección colectivas que se habían colocado por la empresa contratista, consistentes en barandillas de protección, ya que con ellas no se podían realizar tales labores, y se colocaron cintas rojas y blancas de señalización. No consta probado que dichas cintas cerraran todo el perímetro del patio e impidieran el acceso a los trabajadores y en todo caso en el momento del accidente dichas cintas estaban rotas o arrancadas. No consta probado que se advirtiera a los trabajadores sobre la retirada de las medidas de protección colectiva.

7)-Al producirse el accidente se paralizaron las obras de impermeabilización y se taparon los huecos con tablones.

8)-A consecuencia del accidente el trabajador sufrió graves lesiones vertebrales y medulares, habiéndose encontrado en situación de IT y estando afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo declarada por sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 2 de Móstoles de 9-11-04 (Autos 540/04 ) con una base reguladora anual de 11.170,30 ? y fecha de efectos del 19-6-04.

9)-Con fecha 17-4-02 sobre las l0 h, se personó en el centro del trabajo el Inspector de Trabajo D° Jose Manuel y el Técnico de Seguridad D° Juan Alberto , levantando acta en la que se hace constar que el accidente tuvo lugar por falta de medidas de seguridad de la empresa, considerando que "que en el momento del accidente había huecos con riesgo de caída de mas de 5 metros, carentes de la reglamentaria protección colectiva mediante barandillas de protección y resistencia adecuada y altura de 90cm, con bordes de protección, pasamanos y protección intermedia; estos huecos o aberturas, dada su dimensión de 5x4 m de superficie y 5 m. de nivel al suelo deberían estar protegidos por tablones contundentes al suelo.

10)- A consecuencia de dicha visita, en fecha 31-5-02 el Inspector levantó acta de infracción n° 3596/02 contra las empresas demandadas, siendo confirmada por resolución de la Consejería de Trabajo de la CCAA de Madrid de 25-11-02, pero fue archivada por Orden de la Consejería de Empleo y Mujer de la CCAA de Madrid de 16-2-09 al haberse declarado la caducidad del expediente sancionador.

11)- Con fecha 2-11-04 se levantó otra Acta de Infracción por los mismos hechos contra las empresas demandadas con el n° 8241/04, pero por resolución del Director General de Trabajo de la CCAA de Madrid de 14-4-05 se acordó la anulación de la misma por no constar el CIF de una de las empresas responsables.

12)-Con fecha 29-9-OS se promueve nueva acta de infracción n° 4744/05 por la Inspección de Trabajo en relación con los mismos hechos, calificando los mismos como falta grave en grado medio y se propone una sanción solidaria a ambas empresas por cuantía de 10.000 E. Dicha acta está pendiente de resolución administrativa.

13)-Con fecha 2-3-065 el EVI propuso declarar la responsabilidad de las empresas demandadas en el accidente del trabajador por falta de medidas de seguridad; y con fecha 18-4-05 se dictó resolución por el I.N.S.S. en la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se imponía a ambas empresas demandadas de modo solidario un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social que debía recibir el trabajador a consecuencia del accidente acaecido.

14)-Contra 1a resolución del I.N.S.S., la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas, siendo denegadas por resolución administrativa de fecha 21-10-05.

15)-Por el Juzgado de Instrucción n° 25 de Madrid se sigue Procedimiento Abreviado n ° 3571/02 contra D° Alonso , Fermín y Lucio por un presunto delito contra la Seguridad de los Trabajadores, habiéndose dictado auto de apertura del juicio oral el 26-1-05 y estando pendiente de resolución.

16)-El trabajador había asistido al curso básico de prevención de riesgos celebrado en fecha 20-2-02 e impartido por la Mutua Maz, en virtud del concierto con la empresa Tabiques Lozano S.L. para la prestación de servicios de prevención y recibió el equipo de protección entregados por dicha empresa el 6-2-02 (casco, buzo, guantes y gafas de protección). No consta probado que le explicaran en el curso cómo transportar los bultos.

17)-Tanto en el Estudio de Seguridad y Salud como en el Plan de seguridad realizado por Ventero Muñoz Internacional S.A. para la construcción de un Hotel de 4 estrellas en la C/ Alcalá 476 de Madrid, se establece que para la cobertura de huecos se colocarán medios de protección colectiva adecuados como: redes elásticas, barandillas metálicas desmontables, no usándose nunca como barandillas cuerdas o cadenas con banderolas u otros elementos de señalización (pág. 32 del Plan), madera clavada al forjado o entablados trabados entre sí y clavados al forjado.

18)-Con fecha 8-1-02 la empresa Tabiques Lozano S.L. se adhiera el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Ventero Muñoz Tres S.L. en relación con la obra de la C/Alcalá 476.

19)-En el Informe sobre evaluación de riesgos y propuestas de medidas preventivas realizado por la Mutua Universal Mugenat para la empresa Ventero Muñoz Tres S.L., en virtud del concierto de actividad preventiva entre ambas entidades de fecha 23-4- 02, se establece que los huecos estarán adecuadamente protegidos con barandillas, redes, mallazos o tapas, no pudiéndose anular los sistemas de protección colectivo y debiéndose reponer los deteriorados( pág. 2 del Informe), añadiendo que para evitar caídas en la planta sobre la que se está trabajando se montarán redes de seguridad y al retirar las redes se montarán barandillas perimetrales de protección (pág. 80 del Informe).

20)-En el Manual de Seguridad e Higiene entregado al trabajador por la empresa Tabiques Lozano S.L. consta que es necesario proteger los huecos mediante barandillas, plataformas de madera, mallazo o red horizontal.

21)-Con fecha 25-2-05 se llegó a un acuerdo transaccional entre el trabajador accidentado y las empresas demandadas conforme al cual la empresa Ventero Muñoz Tres S.L. entrega al trabajador un cheque por cuantía de 167.777,34? y la empresa Tabiques Lozano S.L. le entrega otro cheque por cuantía de 132.222,66E en concepto de indemnización de todos los daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil por el accidente laboral, desistiendo el trabajador de todas las acciones penales y civiles derivadas.

22)-El trabajador impugna la resolución del INSS al pretender que se imponga a las empresas responsables un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente laboral, y las empresas demandadas impugnan también dicha resolución a fin de que se deje sin efecto la responsabilidad por falta de medidas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las codemandadas tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de mayo de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente las demandas presentadas por trabajador y empresas y ha declarado la responsabilidad empresarial de ambas demandantes, de forma solidaria, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, reconociendo el derecho del demandante al 40% del recargo de las prestaciones de seguridad social.

Frente a dichas sentencias se ha presentado recurso de suplicación por las empresas demandantes. Dado que ambos recursos suscitan cuestiones referidas a la revisión de los hechos probados, se deben resolver estos a fin de poder entrar posteriormente a conocer de los motivos restantes que se refiere a las infracciones de normas para poder resolver estos a la vista del definitivo relato fáctico que pueda quedar, en su caso, configurado.

Comenzando por el recurso de la empresa que contrató al trabajador accidentado, subcontratista, se solicita la revisión de los hechos probados 6º, para que se indique que si existía la cinta para cubrir el lucernario por el que cayó el trabajador, así como el hecho probado 16 para que se diga que el trabajador recibió formación sobre como llevar o portar los bultos y por donde debía pasar, lo que no puede admitirse en ambos casos porque no se cita prueba documental en que apoyar tales hechos ya que solo se citan declaraciones de testigos o del propio trabajador, lo que no es prueba idónea para revisar el relato de hechos probados, conforme dispone el art. 191 b) LPL . Tampoco serviría el informe pericial porque de él se quiere tomar unas afirmaciones que no son más que aseveraciones de terceros y no del propio perito que lo ha redactado, con lo cual su informe en este punto sería, en último caso, una declaración testifical y no pericial, además de que el juez ha derivado esos hechos de las pruebas testificales e interrogatorio del trabajador con lo cual tampoco sería posible alterarlo. En el hecho probado 17 se quiere incluir el siguiente texto: "se contempla la posibilidad de colocación de cordones de balizamiento como medida preventiva en los huecos susceptibles de generar peligro cuando las circunstancias del trabajo no permitan otros medios de protección", para lo cual se cita el documento obrante al folio 1483, consistente en el informe de evaluación de riesgos emitido por la Mutua. A este informe se refiere el ordinal 19, con lo cual más que adicionarse al hecho probado 17 debería serlo en el 19 pero el texto que se ofrece no es posible admitirlo porque el documento lo que indica es que "se instalará cordón de balizamiento en todos los huecos peligrosos definidos en los planos de señalización del presente Estudios", lo que no significa que esa concreta medida tuviera que ser la que se adoptase en el hueco por el que cayó el trabajador accidentado, con lo cual no es posible introducir tal hecho al no tener el alcance que pretende darle el recurrente.

El hecho probado 12 también se quiere revisar para que se adicione la resolución que se ha dictado en el expediente de infracción y anulando dicha acta por no explicitar los criterios en que se basa la graduación de la infracción -folio 2020 a 2023-, que se incorporó a las actuaciones el mismo día que se dictó sentencia. Tal revisión no puede admitirse porque documento, incluso aunque no fue aportado por la vía del art. 231 LPL, no podría admitirse dado que es de fecha 15 de febrero de 2006 , con 20 de febrero de 2006 como fecha de salida, siendo que el acto de juicio se celebró el 22 de dicho mes, con lo cual hubiera sido necesario constatar que la notificación fue con posterioridad al acto de juicio para poder admitirlo. Además, resulta irrelevante para el signo del fallo, máxime cuando se ha dejado sin efecto por defectos formales.

También quiere el recurrente añadir en el hecho probado 15 que "ha recaído sentencia absolutoria por inexistencia del nexo causal al concurrir imprudencia suficiente por parte del trabajador quien conociendo que estaban los huecos y que éstos no tenían barandilla, que se estaba impermeabilizando, cogió tal volumen de material que le quitaba la visibilidad y no podía ver donde pisaba, siendo ello una conducta imprudente que de manera decisiva influyó en que se produjera la caída", para lo cual invoca los documentos obrantes a los folios 2025 a 2058. Tan revisión no puede prosperar porque se apoya en un documento que data del 30 de enero de 2006, siendo que el acto de juicio tuvo lugar el 22 de febrero de 2006, con lo cual sería necesario que ese documento se hubiese aportado por la vía del art. 231 LPL , concurriendo los requisitos que el art. 270 LEC establece para poder ser admitidos fuera del momento procesal oportuno y en este caso, al margen de que nada se dice en el recurso ni en el escrito que se presentó ante el Juzgado de lo Social acompañándolo sobre este trámite, lo cierto es que no consta que la notificación de la sentencias a las partes recurrentes lo haya sido con posterioridad al acto de juicio. Además, tal y como se redacta el texto que se propone no puede admitirse porque la parte hace una valoración de las apreciaciones del juez de lo penal y ello como conjeturas no puede ser introducida en este proceso. Por otro lado, debemos destacar que la sentencia penal no tiene en este pleito la influencia que quiere imponer la parte recurrente, que solo alcanza a la infracción administrativa, según dispone el art. 3.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

SEGUNDO.- Siguiendo con la revisión fáctica que ahora propone la otra parte recurrente, Construcciones Nuevo Ambles, SL, por ella se interesa que se adiciones al hecho probado cuarto la afirmación de que el trabajador accidentado cogió tal volumen de material sin que nadie se lo encargara u ordenase y transitando por una zona que no le había sido indicada y para que en el hecho probado 5 se añada que desobedeció la señalización colocada que advertía del peligro en esa zona, siendo consciente de que las barandillas que protegían los huecos de los lucernarios habían tenido que ser retirados. En estas dos revisiones se invocan la sentencia penal, de 30 de enero de 2006 y una serie de declaraciones. Pues bien, respecto de la sentencia penal debemos reiterar lo que se indicó en el motivo que planteó la corecurrente también con invocación de la misma resolución. Por lo que se refiere a las declaraciones que se han vertido en el acto de juicio por los testigos e incluso por el propio trabajador también debemos reiterar lo dicho anteriormente respecto de que no son pruebas idóneas, en virtud del art. 191 b) LPL .

También se interesa que en el hecho probado 6 se diga que otra empresa subcontratista era la que estaba realizando las obras de impermeabilización y que la codemandada no tenía que realizar trabajo en la planta superior, así como que se habían colocado cintas en todo el perímetro del patio y las advertencias dadas a los trabajadores, todo ello con base en las declaraciones que figuran en el acta de juicio y la sentencia penal, Pues bien, por las mismas razones antes apuntadas debemos rechazar el motivo.

Respecto del hecho probado 7 se quiere significar en el mismo que "se taparon los huecos del lucernario con tablones lo que antes no pudo hacerse por la imposibilidad de realizar de esa manera las labores de impermeabilización con tela asfáltica", lo que tampoco puede admitirse no solo porque no se citan documentos algunos sino porque resultaría irrelevante para el signo del fallo ya que las tareas de impermeabilización se paralizaron precisamente como consecuencia del accidente y se colocaron esos tablones y lo relevante sería constatar que se reanudaron sin ellos, como forma de evidenciar que esa otra medida adoptada era inadecuada si se quería continuar con los trabajos de impermeabilización.

En el hecho probado 15 se vuelve a insistir en el contenido de la sentencia penal por lo cual volvemos a reiterar la imposibilidad de introducir tal dato fáctico por las razones ya señaladas.

TERCERO.- Entrando a conocer de los motivos destinados a la infracción de normas, partiendo del inmodificado relato fáctico, se denuncia por la empresa Tabiques Lozano, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción de los arts. 1157 y 1809 CC al existir un documento firmado por el trabajador en el que renuncia a cualquier acción frente a la empresa, percibiendo aquél una cantidad como indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil.

El motivo debe ser rechazado por los mismos argumentos que ofrece la juez de instancia. En efecto, el recargo por falta de medidas de seguridad no es, al contrario de lo que se dice en el recurso, una indemnización por responsabilidad civil. Como bien dice la juez de instancia; la naturaleza del recargo es distinta y ajena a la responsabilidad civil que pudiera tener el empresario en el accidente de trabajo, cuando resulta además que, según criterio jurisprudencial, ésta no se cuantifica descontando lo que el trabajador haya percibido como recargo de prestaciones, de forma que la renuncia que se haya recogido en el documento que suscribió el trabajador lo era respecto de unos derechos que no alcanzaban al recargo.

Así, en la sentencia de 21 de febrero de 2002 se dijo que "2 de octubre de 2001 hemos declarado lo siguiente: a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza , se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo". c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado. e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" .

Si el trabajador hubiera querido renunciar a ese incremento en las prestaciones de la Seguridad Social hubiera sido preciso que se hiciera constar de forma clara y expresa en aquel documento, en el que con claridad meridiana se está transigiendo exclusivamente sobre una responsabilidad civil por culpa contractual, renunciando incluso a la acción penal. Así lo viene exigiendo la jurisprudencia en relación con este tipo de actos, afirmando que "El problema de la compatibilidad del acto de disposición que contiene normalmente el finiquito con el principio de irrenunciabilidad de los derechos sociales ha sido examinado por la sentencia de 28 de febrero de 2000, dictada en Sala General . En esta sentencia se rechaza la vulneración de este principio porque en el caso en ella decidido ni la conducta del trabajador había supuesto renuncia anticipada, ni se había concretado norma legal o paccionada que estableciera la indisponibilidad de los derechos litigiosos. La sentencia razona que «una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza». En realidad, el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito social de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales (artículo 1809 del Código Civil en relación con los artículos 63, 67, 84 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aun en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el artículo 84.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , a tenor del cual «si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de Ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo». Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (artículo 1809 del Código Civil , en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte, el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815.1 del Código Civil ), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia (artículo 1815.2 del Código Civil ) (STS 28 de abril de 2004, R. 4247/2002).

CUARTO.- En el último motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia por ambas empresas, en sus respectivos recursos, la infracción del art. 123.1 LGSS . Se afirma por la recurrente Tabiques Lozano, al hablar de la concurrencia de culpas, que cuando interviene una conducta negligente del trabajador en la producción del siniestro, no ocurriendo el accidente por la infracción de las medidas de seguridad sino por tal conducta el recargo no procede, citando a tal fin una serie de sentencias de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia. Pues bien, a la vista de esta doctrina, según el citado recurrente, la empresa adoptó todas las medidas de seguridad que en la zona de trabajo eran necesarias y, se dice textualmente, "si bien eran mejorables, se pueden considerar suficientes de no mediar la conducta imprudente por parte de los trabajadores.....". Además, aunque estuviera rota, se afirma en el recurso, el trabajador sabía que no podía transitar por esa zona. Niega, el nexo causal necesario para imputar a la empresa el recargo siendo la imprudencia temeraria del trabajador la que ha motiva su accidente laboral.

Por su parte, la otra recurrente, en el motivo quinto y respecto de la misma infracción legal, expone una serie de doctrina judicial sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y manifiesta que cumplió con las medidas de seguridad necesarias y que si se quitaron las medidos de protección colectivas era por imposibilidad de realizar las obras de impermeabilización en la zona, colocándose en su lugar una medida supletoria, consistente en la cita señalizadora, cuyo significado es conocido por todos los trabajadores.

La sentencia de instancia al interpretar el alcance del art. 123 LGSS , respecto de la conducta de la empresa no ha incurrido en la infracción que se denuncia, en relación con la exoneración que las recurrentes interesan. En efecto, siendo cierta la doctrina jurisprudencial que, en interpretación de aquel precepto legal, impone el recargo de las prestaciones de la Seguridad social cuando el empresario ha incurrido en una infracción de medida de seguridad y esta omisión ha sido la que ha motivado el accidente de trabajado que, de haberse adoptado, no se hubiera producido, tal y como se invocan en los respectivos recursos, o lo que es lo mismo es necesario que la infracción sea la causa inmediata, fundamental y eficiente de la lesión sufrida por el trabajador (STS 16 de enero de 2006, Rº 3970/04 y las que en ella se citan), en este caso ese nexo causal se ha constatado por la juez de instancia y en vía de recurso no se ha desvirtuado. El trabajador cayó a la planta primera por un hueco que carecía de la protección suficiente y eficaz para evitar caídas. Si la barandilla fue quitada para poder hacer las tareas de impermeabilización, la empresa debió adoptar otra medida más eficaz que la de poner una cinta roja de forma que de existir esa protección el accidente no se hubiese producido.

El empresario debe evitar los riesgos (art. 15.1 a ) LPRL), debe adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que solo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada pueda acceder a las zonas de riesgo grave y específico (art. 15.3 LPRL ), la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, por lo que para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras (art. 15.4 LPRL ). Todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 10 y 11 del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en la redacción anterior al RD 604/2006, de 19 de mayo , que lo modifica.

Además, como bien se dice en la sentencia de instancia, según el RD 1627/1997, citado, en la norma 3 a) de la parte C se dice en relación con las caídas de altura que:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Pues bien a la vista de estas previsiones legales, no desconocidas por las empresas ya que, como bien se dice por la juez de instancia eran conocedoras de esta normativa por especificarse en el manual de seguridad e higiene, tal y como se indica en la sentencia recurrida, no se puede estimar que la cinta roja que sustituyó la medida de seguridad fuera no solo equivalente, tal y como exige la norma, sino suficiente para evitar el riesgo de caídas, al margen incluso de que consta probado que no estaban en perfecto estado al encontrarse rotas.

Se alega por las empresas que las barandillas se quitaron para poder realizar la impermeabilización del suelo pero lo cierto es que esa justificación no elimina la obligación de aquellas de adoptar otras medidas que suprimieran el riesgo de caída de altura, poniendo otros elementos, como por ejemplo, redes adecuadas u otros sistema de cobertura del hueco, que no impidiesen realizar la impermeabilización. Es más, como bien advierte la juez de instancia, tras el accidente se colocaron unos tablones sin que conste si, tras la paralización de las obras de impermeabilización que tuvo lugar tras el accidente el hueco se haya cubierto o protegido con el mismo sistema de cintas o incluso que los tablones haya permitido impermeabilizar la planta o si se llevó a cabo, incluso con otros sistemas distintos.

Ante estas circunstancias, es indudable que el accidente del trabajador se produjo por esa falta de medidas adecuadas de seguridad que de haber existido el accidente no se hubiera producido porque el trabajador, aun en las condiciones en las que transportaba el material, no hubiera caído por un hueco falto de protección adecuada. En consecuencia, la relación de causalidad entre la ausencia de una protección equivalente a la de las barandillas que fueron suprimidas y la caída del trabajador demandante esta acreditada

En modo alguno la conducta del trabajador puede liberar de esa responsabilidad empresarial ya que no puede calificarse de temeraria. Como viene señalando la doctrina judicial y esta Sección de Sala, aquélla solo podrá exonerar del recargo cuando con ella se rompa el nexo entre la infracción en que ha podido incurrir el empresario y el daño ocasionado. Si tal ruptura no se produce, la conducta imprudente del trabajador se modulará en el porcentaje que le haya impuesto a la empresa como recargo. Así lo expresaba la jurisprudencia al señalar, en relación con el artículo 123 de la LGSS , que "El precepto establece, para la procedencia del "recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido y es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta sala cuando la infracción es imputable al propio interesado" (STS 6 de mayo de 1998 ), y que "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador" (STS 08 octubre 2001 ). La imprudencia del trabajador que libera al empresario no es toda conducta negligente, como dice la parte recurrente, sino aquella de tal naturaleza que sin ella el daño no se hubiese producido, esto es la imprudencia temeraria del trabajador. En este caso la conducta del trabajador no es posible calificarla de temeraria por transportar una carga en las condiciones en que lo hizo ya que, según la jurisprudencia, para que concurra la imprudencia temeraria, es preciso que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes (STS 10 de mayo de 1988 ), lo que en este caso, como ya se ha dicho, no se produce por una actuación de tales características sino por una forma de trabajar que, en este caso, tenían los trabajadores que transitaban por esa zona peligrosa, llegando el propio trabajador demandante a realizar otros viajes anteriores, siguiendo un recorrido que no era el adecuado pero que, como dice la juez de instancia, era consentido por el empresario, siendo éste el que, de entender que era un comportamiento temerario, debió dar ordenes concretas y precisas para impedir tal transito de trabajadores por la zona. Tampoco las dimensiones de la carga transportada es un dato que pueda calificar la conducta del trabajador de imprudente porque en todo caso es un paquete que debía ser llevado a otro lugar y si sus dimensiones impedían un manejo del mismo en la forma en que lo hizo el trabajador lo que la empresa debió hacer, al menos - dado que la sentencia de instancia incluso parte de que no informó al trabajador sobre la forma de trasladar el material- es poner a disposición de los trabajadores un medio de transporte adecuado al volumen del objeto.

La imprudencia no temeraria como la profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, a la vista de la doctrina jurisprudencial antes indicada, tampoco exoneraría al empresario de su responsabilidad por falta de medidas de seguridad y si acaso podría servir para modular el porcentaje aplicable. Lo que es objeto del motivo que con carácter subsidiario se ha planteado por ambas empresas y será tratado seguidamente.

QUINTO.- Subsidiariamente, se pide por la empresa Tabiques Lozano, que la cuantía del recargo no sea la impuesta por la juez de instancia sino en su grado mínimo dada la conducta observada por el trabajador demandante y su contribución al siniestro. Lo mismo se pide por la empresa codemandada se gradúe proporcionalmente la conducta del trabajador accidentado y, en consecuencia se mantenga el 30% que se impuso en vía administrativa.

Antes de entrar a resolver este motivo, debemos reiterar la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia de instancia, sobre el art. 123 LGSS , en el sentido de que en él se "establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador".

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta y de la señalada por las partes recurrentes en orden a la forma en que incide en el recargo de prestaciones la conducta del trabajador, resulta que la juez de instancia ha entendido que el porcentaje procedente, en función de la gravedad de la conducta de los recurrentes y de la del propio trabajador, es del 40%. Esto es, ya se ha tomado en consideración la falta de diligencia del trabajador al imponer aquel porcentaje y como quiera que esa cuantificación no resulta desproporcionada en atención a la gravedad de la conducta omisiva y permisiva de las empresas frente al comportamiento del trabajador, no es posible reducir aquel en el 10% que se pide por aquéllas porque, como destaca la juez, el hecho de transitar por zona peligrosa, no obstante conocer la existencia de los huecos, es una falta de diligencia pero insuficiente para considerarla de mayor influencia en la producción del siniestro, sin olvidar que el trabajador ostenta la categoría profesional de albañil y que su antigüedad en la empresa al momento del accidente era de dos meses exclusivamente. La situación generada por las empresas, al no adoptar unas medidas de protección adecuadas fue la que ocasionó una situación de riesgo para otros trabajadores y causó un daño al trabajador demandado.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto de una parte por TABIQUES LOZANO, S.L. y de otra por VENTERO MUÑOZ TRES, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Móstoles, de fecha 23 de febrero de 2006 , en virtud de demanda formulada por D. Augusto , contra los recurrentes y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre prestaciones por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firma esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2231-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.