Sentencia Social Nº 719/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 446/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0004328

Procedimiento Recurso de Suplicación 446/2015-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Procedimiento Ordinario 117/2015

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 719/2015

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a treinta de septiembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 446/2015 formalizado por la letrada DOÑA LAURA MÓNICA LEON SÁNCHEZ, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS, S.A. contra la sentencia número 121/2015 de fecha 16 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid , en sus autos número 117/2015, seguidos a instancia de DON Edmundo frente a la recurrente, en reclamación por derecho, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- La parte actora D. Edmundo ha venido trabajando para la empresa demandada EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS TRES CANTOS S.A con una categoría de subcoordinador, una antigüedad desde 1-9-95 y percibiendo un salario de 2.142,91 euros brutos con prorrateo de pagas extras..

2)-El actor presta servicios en jornada completa de lunes a domingo en horario de 15,30h a 21h tres días a la semana y de 10h a 21h dos días a la semana

3)-El actor venía utilizando habitualmente el vehículo de la empresa para desplazarse entre los diversos centros de trabajo (unos 13 polideportivos) dentro de su jornada habitual, desplazándose a una distancia de hasta 20 km.

4)-Otros subcoordinadores vienen usando actualmente el vehículo de empresa para desplazarse entre los centros de trabajo cuando el vehículo está disponible, que siempre está por la tarde; y si no lo está, se desplazan a pie.

5)-El actor tuvo unos accidente con el vehículo de empresa en fechas 22-6-09 y 20-2-10, cuyos daños materiales han sido abonados por la Mutua. En ningún momento la empresa le había sancionado por mal uso del vehículo.

6)-El actor tuvo además un incidente el 22-1-14 con el vehículo de empresa, al no poner el freno de mano en la puerta del colegio, colisionando el vehículo contra los coches de unas madres del colegio, habiendo llamado la Policía Municipal a la empresa para comunicar este hecho.

7)-En fecha 8-7-14 la empresa le comunica que se le prohíbe el uso del vehículo en los términos siguientes: 'dada la preocupación que este EMS existe en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, y vistos los antecedentes que Vd. acumula por siniestros con vehículos de la empresa, esta Dirección ha creído conveniente que Vd. no vuelva a conducir ningún vehículo corporativo en salvaguardia de su integridad y de las personas que puedan acompañarle, así como de los peatones que se crucen en su camino, a partir del día de la fecha y hasta nueva orden. La empresa estudiará la forma de realizar los traslados de material que haya de atender dentro de su jornada de trabajo'.

8)-Actualmente el desplazamiento el actor lo realiza a pie, si bien excepcionalmente utiliza un vehículo propio.

9)-El actor se desplaza diariamente entre los centros de trabajo para reparar el material del polideportivo y recaudar el dinero de las instalaciones deportivas (a veces más de 3.000 euros).

10)-La empresa le viene abonando el plus de transporte desde la nómina de enero de 2015 en la cuantía correspondiente al abono transporte por un total de 46,42 euros, a mes vencido. Y además le abona el plus de kilometraje en función de los kilómetros que realiza con su vehículo, según estadillo mensual que presenta el actor a la empresa (sólo lo ha presentado en noviembre de 2014, enero y febrero de 2015).

La empresa también le ha suministrado un calzado especial para desplazarse con mayor comodidad.

11)-Otros subcoordinadores o trabajadores de la empresa que usan el vehículo de la empresa han tenido accidentes o percances, sin que la empresa les haya prohibido el uso del vehículo.

12)-El actor interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el 1-8-14, habiéndose dictado sentencia de fecha 3-11-14 del Juzgado Social nº 36 de Madrid (autos 872/14) en la que se desestima dicha pretensión por entender que 'la retirada al actor del vehículo facilitado por la empresa para desempeñar parte de sus cometidos, no constituye una MSCT en las materias previstas en el art. 41 ET '.

13)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de la EMS en cuyo art. 41 se establece que: 'todo el personal que por razones de trabajo tenga que desplazarse dentro de su jornada habitual, dispondrá de un vehículo adecuado que la empresa pondrá a su servicio.

En el caso de utilizar vehículo propio, se abonará al trabajador la cantidad de 25 céntimos de euro por km realizado. Cada año, a esta cantidad se le incrementará el IPC real. A estos efectos se computará la distancia en km siempre desde el centro de trabajo.'

14)-Conforme al Anexo I del Convenio colectivo consta que el subcoordinador debe realizar las funciones siguientes: seguimiento y control de órdenes de trabajo, velar por la seguridad del personal, analizar y resolver problemas técnicos, informar sobre las necesidades de material y suministrar el mismo; y permiso de conducir para poder tener una mayor movilidad y poder desplazarse entre los diferentes centros.

15)-Conforme al Anexo III se regula el 'complemento por desplazamiento sin vehículo' a aquellos trabajadores que deban desplazarse de un puesto de trabajo a otro diferente en la cuantía del abono transporte o billete de autobús'.

16)-Se intentó en fecha 27-1-15 el acto de conciliación previa sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Edmundo frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS TRES CANTOS S.A debo DECLARAR Y DECLAROel derecho del actor a conducir y utilizar el vehículo de la empresa durante su jornada de trabajo para desplazarse entre los diversos centros de trabajo de la empresa.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA ROSALÍA RAINERO HOLGADO, en representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22 de junio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero con el fin de que se sustituya la distancia de 20 Kms. a la que se alude por la de 4 Kms. cuestión esta que es absolutamente irrelevante para el resultado del pleito y que no resulta de los documentos en los que se apoya, 4 a 10 del ramo del actor, consistentes en fotocopias de mapas que no contienen distancia kilométrica alguna, por lo que se inadmite.

Igualmente se pretende la modificación del hecho probado cuarto, sobre la base de la prueba testifical, que no es hábil al efecto, al ser soberana la magistrada a quo para su valoración no revisable en sede de suplicación.

Para el hecho probado quinto propone que se introduzca el coste de las reparaciones y mantenimientos de la furgoneta que venía conduciendo el demandante, lo que es irrelevante para el resultado del pleito, así como que se suprima, sin soporte probatorio alguno, el último aserto del hecho, a lo que no ha lugar.

En cuanto al hecho sexto igualmente pretende la recurrente que se introduzcan detalles del accidente, totalmente intrascendentes para alterar el signo del fallo, por lo que se inadmite la revisión.

Propone la empresa que se introduzcan en el hecho probado octavo datos igualmente irrelevantes, así como otros que ya constan en el ordinal 10, esto es se le ha abonado el kilometraje y el plus de transporte, por lo que tampoco se admite esta modificación ni tampoco, igualmente por su intrascendencia, la del hecho probado once y doce.

Finalmente se propone la adición del siguiente hecho:

'El testigo propuesto por la parte actora ha tenido y tiene pendientes diversos procedimientos contra la empresa, lo que se deduce de la propia testifical del Sr. Romulo y del documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora (folios 197 a 206).'

Se trata de una cuestión que no puede figurar en el relato de probados, al no tratarse de un hecho sino de la valoración de una prueba testifical que, como tal, correspondía a la empresa efectuar en el acto del juicio en fase de conclusiones, no existiendo tacha de testigos en el procedimiento laboral y correspondiendo a la juzgadora a quo el examen de las circunstancias de los testigos y del contenido de su declaración, sin que quepa revisión por la Sala, por lo que igualmente se rechaza la adición.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la inaplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia que cita, poniendo de manifiesto que no se alegó por su parte la excepción de cosa juzgada, pese a lo cual por la magistrada a quo se fundamenta al respecto en la resolución impugnada, cuando lo realmente alegado es la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que es lo que considera ha ocurrido pretendiendo conseguir con idéntica demanda un fallo contrario por un camino distinto, señalando que tras la desestimación de la demanda presentada en el juzgado de lo social nº 36, por sentencia de 3 de noviembre de 2014 , contra la que no cabía recurso, el actor interpone la demanda rectora de esta litis, con el mismo objetivo que la primera, recuperar el vehículo de empresa, buscando un fallo contrario al anterior.

El procedimiento seguido con anterioridad ante el juzgado de lo social nº 36 de los de Madrid, era de modificación sustancial de las condiciones laborales, habiendo sido desestimado por sentencia de 3 de noviembre de 2014 , a la que se refiere el hecho probado 12), por considerar el juzgado que la retirada del vehículo facilitado al actor por la empresa para desempeñar parte de sus cometidos no constituye una modificación de sus condiciones al no estar incardinada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que efectivamente es así a la luz de las materias que este precepto enumera, con ninguna de las cuales se corresponde la citada retirada del vehículo como instrumento de trabajo.

Sentado lo anterior, no consta en la resolución impugnada que se hayan alegado en este procedimiento hechos nuevos que no se aportaron al anterior pudiendo hacerlo, por cuanto ciertamente estamos ante un único hecho cuál es la retirada del vehículo y el debate es si el actor tiene o no derecho a continuar utilizándolo, de manera que no puede considerarse que concurra la preclusión a la que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que se refiere a la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en 'proceso ulterior', que no hayan sido aducidos, pudiendo serlo, en un proceso anterior, 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, dado que en este caso el primer procedimiento se desestimó por apreciarse que no concurría una modificación sustancial, es decir por una cuestión jurídica y procedimental y no fáctica, de manera que, como en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19-11- 2013, rec. 54/2013 , no se trata, de que en aquél proceso el actor se reservara alguna alegación sobre hechos, fundamentos o títulos jurídicos para un proceso posterior o de que, para que le alcance el efecto de cosa juzgada conforme al núm. 2 del mismo precepto, hubiese podido hacerlo, sino que lo que sucede es que el objeto y la pretensión de aquél procedimiento, aunque muy relacionado con lo que en éste se pide, pues ambos se refieren a un mismo hecho, no son coincidentes, ya que en aquel se reivindicaba que se declarase la existencia de una modificación sustancial del contrato del trabajador, mientras que en éste se reclama el derecho a seguir utilizando el vehículo, circunstancia que además de impedir el efecto preclusivo previsto en el art . 400 LEC , descarta igualmente, como con acierto aprecia la juzgadora a quo, el efecto negativo de la cosa juzgada ( art . 222.1 LEC ), en la constante interpretación jurisprudencial de ambas figuras (por todas, SSTS 27-5-2003, R. 543/02 , 11-11-2008, R. 207/08 , 22-12-2008, R. 2690/07 , y las que en ellas se citan) porque, aun dándose la identidad subjetiva en los litigantes -insistimos-, no coincide el objeto de la pretensión ni, en puridad, la causa de pedir.

TERCERO.- Por la misma vía procesal se denuncia por la recurrente la inaplicación de los artículos 5.1.c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias que cita, alegando que el actor ha tenido varios siniestros acreditados, siendo negligente el uso del vehículo de la empresa, por lo que se le comunicó la preocupación en materia de seguridad y salud y prevención de riesgos, así como sobre la base de un uso abusivo, antisocial y negligente del derecho, que no volviera a conducir el vehículo de la empresa hasta nueva orden, manteniendo inalteradas sus condiciones de trabajo, habiéndose considerado por el juzgado de lo social 36 en la sentencia antes citada, con no había modificación sustancial sino el ejercicio del ius variandi.

Asimismo denuncia la empresa la inaplicación del artículo 41 y anexo 3, ambos del Convenio Colectivo , que contemplan una compensación para el caso de que el trabajador haya de utilizar un vehículo de empresa y no tenga posibilidad de hacerlo, razonando que si el espíritu del convenio es compensar, es porque puede darse la posibilidad de que tal compensación tenga lugar, por lo que concluye que el vehículo de empresa no es necesario ni imprescindible lo que deduce de que antes no existían tales vehículos ni ahora hay suficientes, de manera que, a su juicio, el retirar temporalmente el vehículo al actor no le deja desvalido o en condiciones penosas, dándole la compensación que establece el convenio si utiliza su vehículo y abonándole el plus de desplazamiento sin vehículo o plus de transporte, por lo que, en ejercicio del ius variandi, puede efectuar tal retirada del uso del vehículo, como lo hacen otros compañeros en muchas ocasiones.

El artículo 41 del Convenio colectivo de la empresa, establece lo siguiente:

'todo el personal que por razones de trabajo tenga que desplazarse dentro de su jornada habitual, dispondrá de un vehículo adecuado que la empresa pondrá a su servicio. En el caso de utilizar vehículo propio, se abonará al trabajador la cantidad de 25 céntimos de euro por km realizado. Cada año, a esta cantidad se le incrementará el IPC real. A estos efectos se computará la distancia en km siempre desde el centro de trabajo.'

Estableciendo en anexo 3 el plus de desplazamiento sin vehículo, que ha de abonarse a los trabajadores que no se desplacen con vehículo de empresa, sin alterar ni matizar el contenido del artículo antes transcrito.

Del examen del repetido artículo 41 resulta que es una norma imperativa que otorga a cada trabajador que, como el actor, tenga que desplazarse dentro de su jornada habitual, la disposición de un vehículo adecuado que la empresa tiene la obligación de poner a su servicio. El segundo inciso contempla efectivamente la posibilidad de que el trabajador utilice su propio vehículo, pero dado el carácter imperativo del primero, es evidente que se trata de una facultad del propio trabajador que puede, si lo prefiere, utilizar su coche, debiendo, en este caso, la empresa indemnizarle por tal uso, pero no pudiendo ésta obviar su obligación principal de facilitar el vehículo, no correspondiéndole opción alguna al respecto, por lo que en modo alguno puede imponer al trabajador, como no podía ser de otra forma, la utilización de un vehículo de su propiedad y ajeno a la empresa, ni el abono de un plus de transporte o la facilitación de un calzado cómodo, que afirma la empresa haber realizado, exime de la obligación aludida que es incondicionada e imperativa.

Sentado lo anterior no podemos compartir la alegación de la empresa respecto del ejercicio del ius variandi, por cuanto no cabe en el presente caso al imponerle la norma convencional una obligación absoluta, debiendo en consecuencia poner a disposición de cada uno de los trabajadores que han de desplazarse dentro de su jornada habitual, un vehículo adecuado, no pudiéndose apreciar como eximente de la obligación el que no tenga coches suficientes, porque ello puede deberse a que haya trabajadores que hayan optado por utilizar su propio vehículo y ser compensados, lo que no consta, y de no ser así la falta de vehículos constituiría un incumplimiento del repetido precepto, ni tampoco puede estimarse como justificación para no facilitárselo al demandante, que este haya tenido varios accidentes, porque no se contempla en la norma tal circunstancia, y si existiera una negligencia por su parte la vía no es el incumplimiento por parte de la empresa, sino que ésta tiene otras actuaciones al efecto, tal y como señala la magistrada a quo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 446/2015 formalizado por la letrada DOÑA LAURA MÓNICA LEON SÁNCHEZ, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS, S.A. contra la sentencia número 121/2015 de fecha 16 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid , en sus autos número 117/2015, seguidos a instancia de DON Edmundo frente a la recurrente, en reclamación por derecho y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0446-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0446-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.