Sentencia SOCIAL Nº 719/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2991/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00719/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0000300

Equipo/usuario: MGS

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002991 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2019

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Carlos

ABOGADO/A:IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 719/20

En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002991 /2019, formalizado por el Letrado D. IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Carlos, contra la sentencia número 353/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2019, seguidos a instancia de D. Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Carlos presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 353/2019, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1ºAl actor le fue reconocida con efectos económicos el 1 de noviembre de 2018 una Pensión de Jubilación Activa, en una cuantía mensual para el año 2018 de 802,54 euros, resultado de aplicar al importe de la jubilación ordinaria una reducción del 50% al seguir de alta en autónomos.

El 7 de diciembre de 2018 solicita una jubilación activa plena, siendo desestimada en resolución de 27 de diciembre de 2018. Presentó reclamación previa, expresamente desestimada.

2ºEl actor es socio administrador único de una entidad Sociedad Limitada encontrándose en consecuencia de Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Acredita que dicha entidad mantiene trabajadores dados de Alta en la Seguridad Social.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por D. Carlos frente al INSS, absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de Diciembre de 2019.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que reclama el reconocimiento de una jubilación activa plena. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.-En el único motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 214.2 LGSS y ello por cuanto la compatibilidad hasta el 100% entre la pensión de jubilación y el trabajo autónomo que se pretende de conformidad con la norma citada como infringida, y que obliga al pensionista que trabaja como autónomo a tener contratado cuando menos a un trabajador por cuenta ajena, queda cumplida cuando, como es el caso de los presentes autos, la contratación del trabajador se ha realizado por la sociedad para la cual el autónomo desarrolla un trabajo que daría lugar a su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ostentar, según los parámetros establecidos en el artículo 305 LGSS, el control efectivo de dicha sociedad.

No obstante el criterio mantenido por esta Sala de lo Social en otras, como en la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se defiende el postulado por el recurrente. Así en la sentencia de 28 de mayo de 2019 (Rec. 398/2019), se declara:

'La interpretación que, a juicio de la mayoría de la Sala, es la correcta, se corresponde con la literalidad de la norma que se interpreta ( cuando dice - tener contratado - ), se compadece con las tendencias de política legislativa en relación con la tutela efectiva de las personas de edad, la jubilación gradual y flexible y el envejecimiento activo, pasmadas a nivel internacional, comunitario e interno, tanto en los documentos emanados del Pacto de Toledo como en las Exposiciones de Motivos de las Leyes y Decretos-leyes que han desarrollado esas tendencias de política legislativa, así como con las finalidades de política de empleo adheridas a la norma que es objeto de interpretación, y supone privilegiar el principio de primacía de la realidad al no establecer distingos formalistas en perjuicio de quienes, aun constituyendo una sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, continúan siendo en la realidad los empresarios de hecho y, como tales empresarios de hecho, cumple con las exigencias materiales establecidas en la norma en relación con el mantenimiento del nivel de empleo de la empresa que regentan'.

TERCERO.-Esta Sala de lo Social mantiene un criterio al que necesariamente habrá de estarse en tanto no se produzca una unificación de la doctrina sobre la materia.

La sentencia de instancia reproduce la de este Tribunal de fecha 26 de diciembre de 2018 en la que se declara:

'El artículo el artículo 214 LGSS (pensión de jubilación y envejecimiento activo) en la redacción dada por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, dispone:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1 a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en que compatibilice la pensión con el trabajo.

4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2.

6. Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.

Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario (...).

No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

7. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente.

Las previsiones de este artículo no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación'....

CUARTO.- La cuestión planteada se centra en determinar si 'la actividad por cuenta propia' a la que alude el precepto en su número segundo se refiere al trabajador autónomo, persona física, o también incluye al administrador único, que realiza el contrato en nombre de una sociedad, caso del demandante.

El argumento que utiliza la Juzgadora de instancia para reconocerle el derecho que reclama (100% de la base reguladora) es su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por aplicación del artículo 305 LGSS:

'El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal, caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público ( apartado 7º.2 del art. 214 LGSS)....

Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS, aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'.

Refrenda la Juzgadora este argumento con el hecho de que, 'la propia DGOSS en Consulta de 21.3.18, aun sin valor vinculante pero con carácter orientativo o ilustrativo, ha sentado que los trabajadores autónomos cuyo alta en el RETA derive -como es el supuesto- de lo prevenido en el art. 305.2 de la LGSS, apartados b), c), d), e) y l), y acrediten haber celebrado un contrato de trabajo por cuenta ajena actuando como empresarios, podrán acceder a la nueva modalidad de jubilación activa contemplada en el artículo 214.2 del TRLGSS'.

QUINTO.- La jubilación activa ha seguido el siguiente desarrollo normativo. El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo introduce a partir del 17 de marzo de 2013 la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, rebajando la factura del mismo y favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación.

Esta nueva modalidad establece la posibilidad de compatibilizar el disfrute de la prestación contributiva de jubilación con la realización de cualquier trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y bien sea a tiempo completo o a tiempo parcial, siempre que se acrediten los siguientes requisitos:

- El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

- El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100%.

- El trabajo que vaya a ejercerse de manera paralela al cobro de la pensión puede ser a tiempo parcial o completo. Así viene recogido en la ley pero el autónomo no puede cotizar a tiempo parcial. Quedan excluidas las jubilaciones anticipadas y las acogidas a bonificación.Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modifica los apartados 2 y 5 del artículo 214 LGSS en los términos más arriba indicados y da opción al trabajador autónomo de percibir hasta el 100% de su pensión siempre que tenga al menos contratado un trabajador por cuenta ajena.

El precepto dice textualmente: 'No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento'.

La jubilación activa, por tanto, es una opción vigente desde 2013 que permite al autónomo percibir hasta el 100% de su pensión al tiempo que continúa cotizando y cumpliendo con sus obligaciones fiscales para una retirada laboral definitiva incrementada económicamente.

SEXTO.- La interpretación del precepto, según criterio esta Sala, lleva a conclusión diferente a la obtenida por la Juzgadora de instancia.

La posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física.

Es trabajador autónomo o trabajador independiente o empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

El trabajo por cuenta propia y el trabajo autónomo no son lo mismo, porque, aunque todo trabajo por cuenta propia es autónomo, hay trabajos autónomos que pueden ser por cuenta ajena, de ahí que el artículo 305 LGSS disponga en su núm. 1 que, 'Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo'.

El núm. 2 del mismo precepto, diferenciándolos de aquellos, establece que a los efectos de dicha ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, entre otros:

'a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social....'.

SÉPTIMO.- El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. El propio argumento de la Juzgadora de instancia así viene a confirmarlo: 'Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS, aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición'. Según razona, quien contrata es la sociedad, no es, por tanto, el titular de la pensión de jubilación.

La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b), c), d), e) y l) LGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo.

Entender como hace la Juzgadora de instancia, que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera.

OCTAVO.- Aunque sin transcendencia para la resolución de la cuestión objeto de debate, dado que por la Juzgadora de instancia se hace referencia a esta circunstancia en apoyo de su pronunciamiento, señalar, que si bien es cierto que en un principio y según un criterio externo que no aparece recogido en ninguna normativa, la Administración -Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social-, consideraba que el autónomo societario también podría cobrar el 100% de su pensión, siempre que el trabajador contratado pertenezca al Sistema Especial para Empleados de Hogar de la Seguridad Social, tal criterio, que no era vinculante, ya ha sido objeto de modificación el 25 de julio de 2018. En primer lugar, se revisa el último punto, señalándose que el contrato por cuenta ajena que ha de formalizar el autónomo que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad por la que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y en segundo lugar, se establece que el precepto no se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios'.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos 77/19 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.