Sentencia SOCIAL Nº 719/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 157/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0032359

Procedimiento Recurso de Suplicación 157/2020 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 681/2018

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 719/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a veintiuno de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 157/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGELA TODOLI BARRANCA en nombre y representación de 3M ESPAÑA S.L. y por el LETRADO D./Dña. VICENTE JAVIER SAIZ MARCO en nombre y representación de D./Dña. Amadeo, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 681/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Amadeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 3M ESPAÑA S.L., en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, Amadeo, venía prestando sus servicios retribuidos como carretillero para 3M España, S.L desde el 16.05.2006, manejando una carretilla elevadora lateral retráctil. El actor inició una situación de IT por CC el 9.07.2013 con el diagnóstico de patología cervical. El 18.12.2013 fue dado de baja nuevamente por CC, como recaída del proceso anterior, con el diagnóstico de hernia discal cervical, contractura cervical y tortícolis neom (f. 97 a 101)

SEGUNDO.-El actor presentó demanda para que se declarase la IT de 9.07.2013 y de 18.12.2013 derivadas de AT, que fue desestimada por sentencia de 29.05.2015 del Juzgado Social nº 1 de Móstoles, autos 446/14 . La sentencia fue revocada por la STJ Madrid de 31.03.2017 , declarando que los dos procesos de IT, del 9.07.2012 al 12.07.2012 y del 18.12.2013 al 14.10.2015, derivaban de AT (f. 97 a 101)

TERCERO.-El actor ha estado en situación de IT por AT del 12.01.2012 al 13.04.2012, del 26.11.2012 al 10.12.2012, del 25.02.2013 al 1.03.2013 (recaída de la anterior IT) y del 29.08.2013 al 13.09.2013. En las bajas expedidas por la Mutua Asepeyo consta como fecha del accidente de trabajo los días 12 de enero, 22 de noviembre y 28 de agosto de 2012 (f. 97 a 101)

CUARTO.- En el informe médico elaborado por Mutua Asepeyo de fecha 13.01.2012, emitido a raíz de AT de 12.01.2012, consta que el actor tenía una pequeña protusión en C5-C6, y en dicho informe médico se aconseja que por el Servicio Médico de Prevención se tomen medidas ergonómicas adecuadas para evitar la patología que presenta el paciente vaya en aumento. Consta esta recomendación en informes médicos de la Seguridad Social, Dra. Esperanza, de fecha 9.02.2012 y 20.09.2012.

En el informe médico elaborado por la Mutua Asepeyo de fecha 29 de agosto del año 2013 se evidencia que el actor ya tenía signos degenerativos en varios niveles de la columna cervical, concretamente hernia cervical C3-C4, C4-C5-C7, y apofisalgias desde la C3 hasta la T2 (f. 97 a 101, 240 a 255)

QUINTO.-No existe informe de adaptación emitido por las áreas técnicas y médicas del Servicio de Prevención propio y Servicio de Prevención ajeno ASPY (f. 240 a 255)

SEXTO.-En la evaluación de riesgos de 2012 y 2013 se concretan entre los riesgos relativos al carretillero los de 'lesiones musculoesqueléticas por adopción de posturas forzadas (inclinación o giro excesivo del cuello) y realización de movimientos repetitivos, adopción de posturas forzadas durante la lectura de los códigos de barras o recolocación de cargas inestables, esfuerzo muscular al manipular o retirar manualmente mercancía de las estanterías' (240 a 255)

SÉPTIMO.-El actor solicitó cambio de puesto de trabajo a 3M España, S.L los días 17 de diciembre, 15 de octubre, 27 de septiembre y 5 de junio de 2012 así como el día 11 de octubre y 28 de agosto de 2007 (f. 97 a 101)

OCTAVO.-La empresa instaló el 24.04.2012 una cámara en las uñas en la carretilla eléctrica con pantalla de visualización en el habitáculo a la altura de la cabeza que permite no tener que girar el cuello para visualizar y manipular la carga. El 20.12.2012 se eliminaron las tareas manuales de carga, que por su puesto pudiera realizar el trabajador con carácter esporádico, limitándose sus funciones al manejo de la carretilla retráctil (f. 240 a 252)

NOVENO.-Los reconocimientos médicos del actor realizados en el ámbito de vigilancia de la salud de 26.05.2011, 16.05.2012 y 19.06.2013 concluyeron que el actor era apto, no comunicándose restricciones ni necesidad de adaptar el puesto de trabajo (f. 240 a 255)

DÉCIMO.- El actor ha recibido la siguiente formación e información:

17.12.2007: entrenamiento y revisión ASTŽs, máquinas

20.12.2011: entrenamiento y revisión ASTŽs, área Maker. Se incluye formación en carretilla eléctrica y carretilla retráctil

4.06.2013: entrenamiento y revisión ASTŽs, área Maker. Se incluye formación en carretilla eléctrica y carretilla retráctil

9.12.2013: entrenamiento y revisión ASTŽs, área Maker. Se incluye formación en carretilla eléctrica y carretilla retráctil

(f. 240 a 255)

UNDÉCIMO.-Solicitado por el INSS informe a la Inspección, éste fue emitido el 6.06.2017 (f. 240 a 255)

DUODÉCIMO.-La Inspección propuso recargo de prestaciones el 7.06.2017 considerando que la empresa no había adaptado el puesto de trabajo del actor, infringiendo lo dispuesto en los arts. 15.1 c ), 16.2 a) in fine, 16.3 y 25.1 Ley 31/1995 , los arts. 3.1 , 3.3 RD 1215/1997 , y 4.1.b ), 4.2 c ) y 6.1 c) RD 39/97 , imponiendo un recargo del 30% (f. 232 a 238)

DECIMOTERCERO.-Por resolución del INSS de 12.02.2018 se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo a 3M España, S.L un recargo del 30% en las prestaciones causadas por el actor derivadas de AT de 18.12.2013 (f. 83 vuelto)

DECIMOCUARTO.-Interpuesta reclamación previa por el Sr. Amadeo y por 3M España, S.L, las mismas fueron desestimadas por resolución el INSS de 18.05.2018 (f. 83 vuelto a 85)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Amadeo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y 3M España, S.L, y desestimo la demanda interpuesta por 3M España, S.L contra Amadeo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS9, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por 3M ESPAÑA S.L. y D./Dña. Amadeo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconformes el actor y la empresa con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación, en que ésta solicita la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución; limitándose a pedir el demandante que se proceda a examinar el derecho aplicado.

Al recurso del actor se opone la empresa en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el primer motivo de su recurso la empresa, tras afirmar que el simple hecho de la insuficiencia de hechos denunciada sería suficiente para plantear un motivo al amparo del artículo 193 a) LRJS, a lo que no obstante renuncia, solicita, por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la empresa solicita aquí en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Segundo a fin de que se recoja que la duración de los dos procesos de IT fue la que indica. Sin embargo, más allá del error material sufrido al anotar 9-7-2012 en vez de 9-7-2013, que pudo haberse subsanado por vía de aclaración de sentencia, la revisión pedida resulta por completo intranscendente al fallo, siendo lo realmente relevante que la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-3-2017 declaró que los dos procesos de IT derivaban de AT, y en consecuencia se ha de rechazar esta petición de la recurrente.

Y la misma suerte debe correr su petición de que se modifique el Hecho Probado Tercero en los términos indicados, ya que en su caso pudo haber sido rectificado por vía de aclaración de sentencia, siendo asimismo totalmente intranscendente al fallo la revisión solicitada.

A su vez, en cuanto a la solicitud de la empresa de que se modifiquen los Hechos Probados Séptimo y Octavo en los términos propuestos, se observa que la recurrente pretende introducir aquí valoraciones, como la de que los puestos solicitados presentan igualmente riesgos de patología cervical o la de que la medida adoptada era la única posible desde un punto de vista ergonómico, lo que resulta inadmisible.

Asimismo, en lo referente a la petición de la empresa de que se modifique el Hecho Probado Noveno, puede observarse que la recurrente trata de introducir aquí un hecho negativo, como es el de que el trabajador no estaba calificado como especialmente sensible, que no cabría incluir en el relato fáctico, no existiendo tampoco razón alguna para eliminar en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia la frase que pretende suprimir la recurrente por esta vía.

Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de que se adicione un nuevo Hecho Probado Decimoquinto en los términos propuestos, recogiendo la conclusión de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de 20-12-2016 en relación con la impugnación del alta médica tras la baja de fecha 18-12-2013, nos encontramos de nuevo con que la revisión pedida resulta totalmente intranscendente al recurso, careciendo en todo caso del alcance que pretende dársele por la recurrente, como veremos, y por consiguiente debe decaer también esta petición.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.-Al examen del derecho sustantivo dedica la empresa el siguiente motivo de su recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, haciendo referencia asimismo a las sentencias que indica y al artículo 12.7 del TRLISOS. A su vez, el demandante denuncia por el mismo cauce procesal la infracción del propio artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Ciertamente, se establece una presunción 'iuris tantum', que puede destruirse mediante prueba que desvirtúe dicha presunción, respecto a los hechos recogidos en las actas de infracción que hayan sido constatados por el Inspector actuante, debiendo significarse, habida cuenta asimismo del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que la presunción de certeza no alcanza a aquellos hechos de los que el Inspector actuante tiene un conocimiento indirecto o mediato, como tampoco al parecer o conclusión que el mismo refleje en el acta.

Y, así, se ha de insistir en que una reiterada jurisprudencia ha ceñido la eficacia probatoria privilegiada de las mismas a sólo los hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector, o los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba referidos en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se le reconozca presunción de certeza a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector ( SS. T.S. de 23-5-1997, 10-6-1997 y 24-6-1997, entre otras), pero en todo caso la presunción puede destruirse mediante prueba en contrario, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, como veremos.

2ª) Según se indica en la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-2-2015 (Rec. 1886/13), 'como bien establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social de 12-7-2007, RSU 938-06, 'El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, especificando también la misma Ley en su art. 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' y finalmente, el art. 17.1 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Y señala después que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Y que además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley, cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

De este modo, todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo' ( art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social), siempre que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción' ( SSTS de 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970, 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980), aunque éste se realice en locales, obras o domicilios ajenos ( STS de 29-1-1971), o cualquiera que fuera el lugar en donde por orden y cuenta del empresario preste el trabajador sus servicios, impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto ( STC de 27-06-1978). Y, así, de la omisión de la medida de seguridad responde el empresario si el culpable es cualquiera que de su orden debió velar por su cumplimiento, siendo la responsabilidad del empresario independiente de la civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir, como a su vez la responsabilidad administrativa en que el empresario haya incurrido (así, la multa por infracción) es 'independiente de otra clase de responsabilidades' ( SSTS de 23-10-1981 y 31-10-1983), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS de 06-05-1998), debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8-10-2001).

Así, la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 02-10-2000, ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente. 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva, con escasa incidencia en la conducta del trabajador. 4) Ha de existir una relación de causalidad entre la infracción de medidas preventivas y el accidente.

De suerte que, conforme a lo indicado anteriormente, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 09-03-1993). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 07-07-1992); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable, porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Así, tal y como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. . .'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Y es que no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto y conforme a lo indicado, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Y, respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente, el Alto Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse también en tal sentido en su Sentencia de 21-06-1999, señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario...'.

Así, de forma constante la doctrina jurisprudencial ha estimado que en el caso de recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la LGSS 'debe excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por la conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención' ( Sentencias de esta Sala de 15-7-1992, 27-4-1994 y 21-6-1999). Habiendo establecido al respecto el Tribunal Supremo que es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006), en el bien entendido de que sólo la imprudencia profesional del trabajador puede exonerar a la empresa del recargo, aunque no la exonera de su responsabilidad normal por accidente ( SSTS de 26-2-1974 y 28-5-1975, entre otras).

De modo que cuando existe falta de diligencia o culpa por parte del trabajador ello puede tener relevancia para moderar el importe del recargo, de suerte que la imprudencia de la víctima debe tenerse en cuenta a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales, pero en su grado mínimo ( STSJ Asturias de 23-1-2004), pero no puede evitar la imposición de éste a menos que el accidente se produzca, exclusivamente, como consecuencia del deficiente proceder del trabajador ( STSJ de Valladolid de 15-2-2000), debiendo subrayarse aquí que cuando la empresa incurre en un incumplimiento de las medidas de seguridad que causó el siniestro, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa- salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS 12-7-2007, 20-1-2010 y 22-7-2010, entre otras), habiendo establecido a su vez el artículo 96.2 de la LRJS que en estos procesos 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responde al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Y así se establece el recargo, en el porcentaje que proceda según la gravedad de la falta, entre otros supuestos, cuando la lesión se produzca por no haberse observado las medidas de seguridad en el trabajo o no se haya llevado a cabo la adecuación personal a cada trabajo, según características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador, pudiendo modularse por la Sala en vía de suplicación la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse el mismo atendiendo a la gravedad de la falta, con independencia del daño causado al trabajador ( STS de 20-10-2000, Rec. 2393/99).

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la sentencia de instancia desestimó las demandas interpuestas por el trabajador y por la empresa por las razones que se indican, al considerar que existía responsabilidad empresarial y se cumplían los requisitos del recargo y que éste debía mantenerse en un 30%.

Y ante ello se alza la representación de 3M ESPAÑA, S.L., que, tras denunciar las infracciones antecitadas, viene a afirmar, en síntesis, que ningún dato objetivo evidenciaba la necesidad de adoptar medidas de adaptación del puesto del actor y que no puede reprocharse a la empresa una pasividad ante las dolencias o procesos de IT del trabajador, sino que adaptó hasta en dos ocasiones el puesto, por lo que, a su entender, con arreglo a la teoría de la causalidad adecuada que exige la imputación del recargo de las prestaciones, no habría culpa empresarial, como tampoco infracción de norma alguna, y procedería estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Mientras que, por su parte, el demandante pide que se acuerde la imposición de un recargo de prestaciones del 50% por los incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales y las consecuencias ocasionadas en su salud, al haber dado lugar a un agravamiento patológico y secuelar, contribuyendo a unas limitaciones funcionales cronificadas.

Ahora bien, según resulta de la sentencia recurrida, se levantó Acta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social imponiéndose sanción por infracción en materia de riesgos laborales, al considerar como causa del accidente la falta de adaptación del puesto de trabajo del actor (Hechos Probados Duodécimo y Decimotercero). Y, según se viene a señalar en la sentencia de instancia, al haber determinado la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-3-2017 que el proceso de IT iniciado el 18-12-2013 derivaba de accidente de trabajo, debe analizarse si la empresa infringió la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y la respuesta debe ser afirmativa, pues si la empresa hubiese adoptado todas las medidas necesarias para evitar el agravamiento del estado patológico del actor, éste no se habría producido, como resulta acreditado por el informe de la Mutua Asepeyo de 29-8-2013, habiéndose producido dicho agravamiento por realizar las tareas de conductor de carretilla retráctil, tal y como consta en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia referida dictada por esta Sala y recoge el informe de la Inspección.

Con lo que -según continúa la propia sentencia- la empresa ha vulnerado lo establecido en los artículos 15.1 c), 16.2 a) in fine, 16.3 y 25.1 de la Ley 31/1995, pues no ha tomado todas las prevenciones necesarias para adaptar el puesto de trabajo del actor, ni ha hecho tampoco una nueva evaluación al cambiar las condiciones de trabajo del mismo tras instalar la cámara y retirar las funciones ajenas al manejo de la carretilla retráctil, no habiendo efectuado ninguna investigación a pesar de las sucesivas bajas por AT del trabajador, al que no ha protegido a pesar de conocer su estado patológico a través de las revisiones médicas de vigilancia de la salud. Y aquí se ha de subrayar, por un lado, que si bien es cierto que estas revisiones daban el resultado de apto del trabajador, no se tuvo en cuenta en las mismas la existencia de patología cervical que lo hiciera objeto de especial protección, patología que Mutua Asepeyo conocía desde el 13-1-2012 y que comunicó al Servicio de Prevención y, por otro, que aun cuando la empresa afirma que no se comunicó al servicio de prevención dicho informe, si ello fuese cierto no se entiende por qué la empresa puso al trabajador (al único en la empresa) una cámara para evitar que tuviera que girar el cuello al utilizar la carretilla, si el resultado del reconocimiento médico era el de apto y si el propio trabajador no solicitó cambio de puesto hasta el 5-6-2012 (ya que los anteriores cambios de puesto se pidieron en 2007 y están desconectados totalmente de la instalación de la cámara), de modo que esa afirmación de la empresa quedaría desmentida por la instalación de una cámara para evitar que el trabajador hubiera de girar el cuello al utilizar la carretilla, debiendo concluirse que ya conocía la situación del trabajador y el informe referido.

Y por ello, según concluye la sentencia recurrida, también ha infringido la empresa lo dispuesto en los artículos 3.1, 3.3 RD 1215/1997 y 4.1 b), 4.2 c) y 6.1 c) RD 39/1997.

De modo y manera que, conforme a lo indicado, ha de llegarse a la conclusión de que la empleadora incurrió en el incumplimiento normativo a que se refiere la Inspección de Trabajo y ello fue determinante en la producción del accidente, y, por consiguiente, la actuación de la entidad gestora al imponer el recargo prestacional debe considerarse ajustada a Derecho ( art. 123 de la LGSS), sin que sean de recibo las alegaciones de la empresa recurrente, en absoluto justificadas.

4ª) A su vez, en lo que respecta al recurso del demandante, hemos de señalar que, conforme a lo expuesto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva y por ello ha de fijarse el porcentaje atendiendo a la gravedad de la falta, siendo así que en el presente caso, pese a que se haga referencia por la Inspección de Trabajo a los artículos 15.1 c), 16.2 a) 16.3 y 25.1 de la Ley 31/1995 de la Ley 31/95 y a los artículos 3.1 y 3.3 del RD 1215/1997 y 4.1 b), 4.2 c) y 6.1 c) del RD 39/1997, lo cierto es que propuso un recargo en las prestaciones del 30%, habiendo puesto de relieve la propia sentencia recurrida, acertadamente, que debe mantenerse ese recargo al no concurrir circunstancias que deban agravarlo.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, deben desestimarse los dos recursos interpuestos, confirmando la resolución recurrida en sus propios términos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Amadeo y por la representación de 3M ESPAÑA SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada en virtud de demanda presentada en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituído el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0157-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0157-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.