Sentencia Social Nº 72/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4147/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

RSU 0004147/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00072/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0042074, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004147 /2010 MJ

Materia: CANTIDAD

Recurrente/s: FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE OLIL SA FAMOSA

Recurrido/s: Balbino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 1486/2009

Sentencia número: 72/11

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a dos de febrero de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 4147/2010 , formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL. CASANUEVA CRUZATE, en nombre y representación de FÁBRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A(FAMOSA) , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diez , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 25 de MADRID en sus autos númeroDEMANDA 1486/2009 , seguidos a instancia de Balbino representada por el letrado D. Eduardo Fernández de Blas frente a FÁBRICASAGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A (FAMOSA) , en reclamación por CANTIDAD , siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUELRUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Balbino , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa Fábricas Agrupadas de Muñecas Onil S.A (F.A.M.O.S.A) desde el 25 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y un salario mensual bruto prorrateado de 1.464,38 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inicia en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 25 de noviembre de 2005, el cual deviene en indefinido a partir del 1 de diciembre de 2006 (documentos nº 1 y 2 de la parte demandada)

TERCERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2007 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 22 de esta Capital en Autos 339/07, seguidos por el Sr Balbino contra FAMOSA, en reclamación de cantidad.

En el hecho probado tercero de la citada sentencia se declaraba: " El actor reclama en el presente litigio las siguientes cuantías:

Participación en beneficios (art 30 C . Colectivo): 1.255,18 euros.

Gratificación de fiestas patronales: 627?59 euros.

Plus de asistencia y puntualidad: 215?15 euros.

Total: 2.097?92"

Siendo desestimatoria de la demanda, la anterior sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador, habiéndose dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 26 de mayo de 2008, por la que, con estimación parcial del recurso de suplicación, se revoca la de instancia, condenando a la empresa al pago de 2.307?71 euros (documento nº 1 de la parte actora, cuyo contenido en lo no trascrito se da por reproducido)

CUARTO.- Habiéndose formalizado por la representación de FAMOSA recurso de casación contra la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, fue declarada su inadmisión a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (documento nº 2 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido)

QUINTO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo de Fabricantes de Muñecas, Auxiliares y Afines de la Provincia de Alicante (BO de la provincia de Alicante de 4-2-2008)

SEXTO.- A tenor del citado Convenio Colectivo el actor habría percibido el siguiente salario anual:

año 2006: 15.360?03 euros

año 2007: 16.090?24 euros

año 2008: 16.491?82 euros

año 2009: 16.888?33 euros

No obstante, el salario real anual percibido por el actor fue el siguiente:

año 2006: 17.110?52 euros

año 2007: 17.572?52 euros

año 2008: 17.537?65 euros

año 2009: 17.572?52 euros

(documento nº 6 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido)

SEPTIMO.- Como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada obra el certificado del control de presencia referente al demandante durante los años 2008 y 2009, dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- El actor nunca ha sido sancionado por falta de puntualidad (interrogatorio del representante legal de la empresa y declaración testifical de Jose Francisco )

NOVENO.- El actor fue despedido a mediados de abril de 2008, cuando se encontraba en situación de baja médica y luego readmitido, permaneciendo todavía de baja un tiempo (interrogatorio del representante legal de la empresa)

DECIMO.- Con fecha 29 de julio de 2009 se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, no habiéndose celebrado el acto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda deducida por D. Balbino contra FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A (FAMOSA), debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 4.839?98 euros, más el 10% de interés moratorio."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la reclamación de cantidad del demandante, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el primer motivo alega infracción de los artículos 26.5 del ET y 1196 y 1202 del Código Civil. En síntesis expone que el trabajador ha percibido un salario en cómputo anual superior al establecido en el convenio colectivo aplicable, siendo la fundamentación de la sentencia de instancia contraria al sentido común y a la legalidad y jurisprudencia. En el segundo motivo alega infracción del artículo 6 del Convenio Colectivo aplicable en relación con la posibilidad de absorción y compensación, en relación con el artículo 26.5 del ET . En síntesis estima que de estimarse la pretensión del trabajador estaríamos ante un enriquecimiento injusto y que procede la compensación al estar ante partidas homogéneas. En el tercer motivo alega infracción de los artículos 29 y 30 del Convenio Colectivo aplicable. En síntesis expone que el importe reclamado debe calcularse conforme a la legalidad exigible y que no existió debate sobre la naturaleza del "salario pactado". Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

La sentencia dictada por esta Sala el 26/05/2008, recurso nº 655/2008 , en pretensión similar entre las partes donde el trabajador reclamaba participación en beneficios (art. 30 del C.Colectivo ), gratificación de fiestas patronales (art.29.del C . Colectivo) y plus de asistencia y puntualidad (art. 32 del C . Colectivo), señala en el segundo fundamento de derecho que: " el complemento de asistencia y puntualidad no es compensable y absorbible en base al art. 26.5 ET , porque retribuye el óptimo cumplimiento por el trabajador de sus tareas en cuanto a la observancia del horario, y por tanto, no es una retribución homogénea con los conceptos reflejados nº 92 y siguientes, y por otra, porque la participación en beneficios y la gratificación de fiestas patronales no son prorrateables al no estar previsto así en los arts. 29 y 30 del Convenio aplicable ".

La pretensión en el presente procedimiento es reclamación de cantidad por participación en beneficios de los años 2007 y 2008 (art. 30 C . colectivo), gratificación de fiestas patronales de los años 2.007, 2.008 y 2.009 y plus de asistencia y puntualidad correspondiente al período de abril de 2.007 a junio de 2.009, previsto en el artículo 32 del C . Colectivo.

La juzgadora de instancia señala que sobre los aspectos reclamados de pagas de beneficios y fiestas patronales, la sentencia dictada por esta Sala, indicada anteriormente, despliega los efectos de cosa juzgada material entre las partes (artículo 222.4 LEC ), porque se refiere a los mismos conceptos aunque referidos a otros períodos. Esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia; la cosa juzgada material tiene una fuerza vinculante en el sentido de no poder decidirse en otro procedimiento de forma contraria o distinta a lo resuelto anteriormente, cuando en el primer proceso se han agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso. La recurrente señala que en el proceso anterior no fue objeto de impugnación por el trabajador la naturaleza del "salario pactado " reclamado, no existiendo debate sobre el mismo, alegación que no puede prosperar porque en el primer fundamento de derecho de la sentencia de esta Sala de 26/05/2008, recurso nº 655/2008 , ya se hace referencia al salario anual percibido en cómputo anual frente al previsto en la norma convencional al señalar:"(...) porque nada relevante a los efectos del fallo se añade, si se tiene en cuenta que el fundamento de derecho primero, con valor de hecho probado, completa el relato fáctico de la sentencia en cuanto al salario, resultando efectivamente una diferencia a favor del trabajador en su conjunto y en cómputo anual de 1.750,50 euros para 2006 (17.110,52, que es la misma cifra propuesta: 1.222,18 X 14, como salario percibido, en relación a los 15.360,03 euros previstos en convenio), y de 1.797,77 euros para 2007 (17.572,52 euros percibidos-15.774,75 euros según convenio = 1.797,77 euros) ", y si se lee la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, que dicta sentencia el 6/11/2007 , autos nº 339/2007, que se aporta con la interposición del recurso y que se admite en cuanto contribuye a clarificar los elementos tenidos en cuenta al resolver, se observa que en el fundamento único se expone: "Si tomamos en comparación el salario percibido por el actor en el año 2006 (17.119,52 euros) y en el año 2007 (17.572,52 euros), por así venir establecido en el propio contrato de trabajo formalizado entre las partes litigantes y quedar acreditado mediante los recibos salariales (nóminas) obrantes en autos y lo ponemos en relación con el debido de percibir según convenio colectivo de aplicación, se refleja una diferencia anual a favor del trabajador de 1.750,50 euros en el año 2006 y de 1.797,77 euros en el año 2007 " y partiendo de estos datos estima la absorción y compensación. Por lo tanto, en un procedimiento como en otro se ha tenido en cuenta el salario pactado y si procedía o no la compensación de los conceptos reclamados con el salario superior percibido " por así venir establecido en el propio contrato de trabajo formalizado entre las partes litigantes ". Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 1486/2009, seguidos a instancia de Balbino contra FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE OÑIL SA (FAMOSA), en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 414710 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.