Sentencia SOCIAL Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160010707
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1350/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 787/2016
Recurrente: INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRIA S.L.
Representante: JOSE SOTO DIAZ
Recurrido: Laureano
Representante:JOSEFA NAVARRO MILLAN
Sentencia Nº 72/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRIA S.L. contra la
sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL
PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Laureano sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRIA S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Marzo de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1°.-D. Laureano , mayor de edad y con domicilio en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 15 de marzo de 2011 ostentando la categoría profesional de médico y percibiendo un salario mensual de 2.325 euros.

2°.- Las partes suscribieron en fecha 15 de marzo de 2011 un contrato de trabajo indefinido, en cuyo anexo se hacían constar las condiciones de la prestación de servicios y que desde entonces se vino efectuando por el demandante como pediatra en el centro de trabajo Hospital Quirón de Marbella ( Málaga).

En las nóminas del demandante se hace constar como centro de trabajo, Marbella.

3°.-Que mediante carta de fecha 3 de junio de 2015 la empresa demandada procedió a imponer al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo desde el 8 de junio al 7 de agosto de 2015, contra la que actor presentó demanda que fue turnada la Juzgado de lo Social n° 10 de Málaga, celebrándose acto de conciliación en fecha 19 de mayo de 2016, que terminó con avenencia, en la que la empresa manifestó entre otros extremos eliminar el expediente sancionador objeto del procedimiento.

4°.-Por escrito de fecha 25 de junio de 2015 la empresa demandada comunicó al actor la propuesta de disfrute de vacaciones del 8 de agosto al 7 de septiembre de 2015. El demandante disfrutó de las vacaciones en las referidas fechas.

5°.-La empresa demandada remitió correo electrónico al actor en fecha 9 de septiembre de 2015, a las 11:14 horas con el asunto' reorganización turnos' en el que se le comunicaba lo siguiente: 'Buenos días Laureano , Tal y como hablamos ayer junto al Dr. Pelayo te envío la nueva reorganización de tus turnos para este mes en el Hospital Campo de Gibraltar: día 13 de 9 a 9 h del día 14. Dia 22 de 9 a 9 h. del día 23. Día 27 de 9 a 9 h del día 28.

Para octubre intentaré hacer un esfuerzo para ajustarte y poder facilitar la compatibilidad, en la medida de lo posible, con el resto de centros en los que también trabajas. Ruego me confirmes la recepción de este correo. Un saludo. Rodolfo . Jefe de Pediatría. Hospital Quirón Marbella. Hospital Quirón Campo de Gibraltar.' El demandante recibió dicho correo electrónico, al que respondió el mismo día a las 11:41 horas 'Ok, Recibido. Sin problema. Gracias.' 6°.-Al actor se le ha ido comunicando desde entonces, mediante cuadrantes, las guardias que debía realizar en el Hospital Quirón Campo de Gibraltar.

7°.- Desde el día 8 de septiembre de 2015 el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demanda en el centro de trabajo sito en Hospital Quirón Campo de Gibraltar, a la actualidad.

8°.- Con fecha 1 de marzo de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en Málaga, en procedimiento de reclamación de cantidad seguido a instancia del actor.

9°.- Con fecha 6 de septiembre de 2016 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC, en virtud de demanda presentada el día 30 de junio de 2016.

10°.- La demanda se presentó en fecha 16 de septiembre de 2016. Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2017 la parte actora concreta su demanda en el sentido de que la modalidad procesal es la de procedimiento ordinario de reconocimiento de derechos.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandado INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRÍA S.L. la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda que había formulado frente la misma el demandante D.

Laureano , y en la cual se viene a reconocer el derecho del trabajador demandante '...a ser incorporado en el centro de trabajo del Hospital Quirón de Marbella...', condenando consecuentemente a la demandada a todas consecuencias derivadas de tal pronunciamiento.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la citada demandada el recurso de suplicación que ahora nos ocupa, en cuyo seno viene de comienzo a articular un primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual reclama la revisión fáctica del hecho probado segundo de la sentencia, a fin de sustituir el contenido de su párrafo 2º por el obrante en la redacción alternativa que propone.

La doctrina jurisprudencial respecto del error en la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Supremo de 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) es uniforme al tiempo de señalar que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales condicionantes al caso de autos, entiende la Sala que la revisión fáctica instada habrá de ser estimada, cuando de un somero examen de las nóminas del actor aportadas a las actuaciones claramente se extrae que en las mismas no se hace constar que el centro de trabajo del actor se encuentre en la localidad de Marbella como se indica. Más allá, como acertadamente recalca la entidad recurrente, en ningún pasaje del contrato de trabajo concertado por las partes se contiene mención alguna relativa al centro de trabajo en que había de prestar servicios, lo que más aún incide en la falta de amparo probatorio del dato ahora discutido, que por lo citado habrá de ser suprimido del apartado de hechos probados de la sentencia, eliminando de dicho hecho probado segundo su párrafo 2º.



SEGUNDO.- Y tras ello se articula por la demandada un segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, supuestamente destinado al examen crítico de las normas sustantivas, si bien a través del mismo la parte recurrente viene a limitarse a indicar que la sentencia recurrida violenta el contenido del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ante ello lo cierto es que la articulación de tal motivo es en tal grado deficitaria que el eventual acogimiento del mismo resulta imposible, cuando de comienzo la recurrente obvia que a través del motivo de censura jurídica establecido en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social únicamente cabe invocar como violentadas bien normas de eminente carácter sustantivo o bien la jurisprudencia existente en la materia, siendo inviable denunciar la infracción de normas procesales o adjetivas; por ello, visto el contenido del motivo de recurso articulado por la parte demandada, que de manera exclusiva asienta en la supuesta infracción del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta evidente que en el mismo se denuncian como infringidos preceptos que tienen carácter adjetivo y no sustantivo, que por tanto no pueden por ello servir de base para fundamentar un recurso dirigido al examen crítico de normas sustantivas.

Junto a lo citado, y aún cuando la recurrente viene en desarrollo del motivo a verter un cúmulo variado de alegatos frente al fondo de lo resuelto por la sentencia de instancia, lo cierto es que no cita -ni de la manera más genérica o referencial imaginable- el concreto precepto convencional o del Estatuto de los Trabajadores en que sustenta su pretensión revocatoria, algo que además le habría de resultar más que factible, vistos los claros parámetros de la contienda planteada, siendo completamente inviable que ahora la presente Sala pueda proceder a completar el contenido del recurso en tal sentido, apreciando de oficio la concurrencia de vulneraciones normativas no invocadas de manera explícita por la parte recurrente, cuando ello conllevaría una clara merma del derecho de defensa de la contraparte.

Y finalmente, si lo anterior no fuera bastante, igualmente resulta que si bien la recurrente denuncia incurrir la sentencia de instancia en vicio de incongruencia y falta de motivación, y la sentencia recurrida presenta innegables visos de haber incurrido en el mismo, no puede la Sala acoger tal denuncia cuando la parte recurrente no ha reclamado junto a la misma la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, no articulando motivo de nulidad alguno al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social y no reclamando en el suplico de su recurso más que la revocación en cuanto al fondo de la sentencia de instancia, posicionamiento éste que además deriva directamente del contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 08.11.2017 , en la que tras recordar que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene establecido que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, viene a indicar que de tal precepto '...se desprende que los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, si esto es lo que pretenden con la articulación de un motivo de recurso en el que imputan a dicha resolución vicios o defectos en tal sentido, sin que baste para ello que el motivo pudiere haberse planteado formalmente al amparo de la letra c) del art.

207 LRJS , cuando en su redactado no se incluye una clara y precisa petición de nulidad, y se limita- como es el caso de autos-, a poner simplemente de manifiesto las supuestas incongruencias y contradicciones de la sentencia, a modo de crítica genérica y previa a su contenido, que no se encauza posteriormente bajo el paraguas de la preceptiva solicitud de nulidad en forma ...'.

Consecuencia de lo anterior es que el recurso articulado habrá de ser desestimado, y con ello confirmada en su integridad la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la entidad INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRÍA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Málaga de fecha 07.03.2018 , en sus autos 787/2016 seguidos a instancia de D. Laureano frente a la entidad recurrente indicada, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.