Sentencia SOCIAL Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2591/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00072/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001166
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002591 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000188 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rafael
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 72/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002591/2018, formalizado por el LETRADO D.JOSE RAMON
BALLESTEROS ALONSO en nombre y representación de D. Rafael , contra la sentencia número 426/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000188/2018,
seguidos a instancia de D. Rafael frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rafael presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 426/2018, de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Rafael con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1971 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de CEE/oficial de mantenimiento de carreteras, pintor industrial.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 30de noviembre de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 29 de noviembre de 2017 en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 9 de febrero de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 28 de marzo de 2018.

4º.- El actor está diagnosticado de: Artroscopia en abril de 2016 por luxación recidivante y s. subacromial de hombro derecho (dominante).Mala evolución. Reintervenido el 23 de enero de 2018.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 943,64€/mensuales fijando la fecha de efectos al día 29 de noviembre de 2017'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Rafael formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pintor industrial, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto total, y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % y con arreglo a una base reguladora de 943,64 euros.

Segundo.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 174.2 y 194.1.b ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Alega en sustancia que habiendo iniciado el actor un proceso de incapacidad temporal el día 22 de abril de 2016 con ocasión de una intervención quirúrgica en el Hospital de la Cruz Roja (bursectomia y acromioplastia), al tiempo de la evaluación por el EVI el 23 de noviembre de 2017 había transcurrido en exceso el periodo de 545 días previsto como máximo para el devengo de aquella prestación y, conforme a la normativa expuesta procedía la declaración de incapacidad permanente pues las dolencias acreditadas, vista la mala evolución del síndrome subacromial, cabe calificarlas como irreversibles y progresivas con mal pronóstico en su evolución.

El Art. 174.2 de la LGSS determina que 'Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar'.

Como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003 (rec. 1138/2002 ), el párrafo 2º del art. 131 bis LGSS (art. 174.2 del vigente texto refundido) sólo se aplica en los casos en los que que no se ha hecho la valoración médica y jurídica de la situación del asegurado. En concreto advierte la STS de 10 de junio de 2008 (rec. 652/2007 ): 'Como se ha dicho antes la cuestión planteada consiste en interpretar y aplicar el referido precepto y, más concretamente, en determinar si, transcurridos dieciocho meses desde el inicio de la situación de incapacidad temporal, se extingue el derecho al subsidio económico por incapacidad temporal cuando se dicta la resolución del I.N.S.S. por la que se califica la situación de invalidez permanente y se declara que la misma no existe, incluso en los supuestos en que el interesado sigue precisando asistencia médico- sanitaria. La respuesta debe ser positiva, cual señala la sentencia de contraste y se deriva del tenor literal del precepto aplicable. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 25 de febrero de 2003 (Rec-1138/02 ) , 21 de junio de 2004 (Rec-1369/03 ) y 19 de septiembre de 2006 (Rec-1907/05 ), dictadas en supuestos semejantes al de autos y en las que se ha unificado la doctrina aplicable en estos casos.

En nuestra sentencia de 21 de junio de 2004 se dice que del examen de los artículos 128-1-a ) y 131- bis-2 de la Ley General de la Seguridad Social 'se desprende que el párrafo segundo del número dos del artículo 131 bis de la LGSS , que permite la demora de la calificación de la incapacidad del trabajador más allá de los tres meses después del agotamiento del plazo ordinario y prórroga de la incapacidad permanente y hasta un máximo de 30, sólo puede aplicarse en aquellos casos en los que realmente no se ha llevado a cabo esa actuación administrativa compleja de valorar en toda su extensión la situación del asegurado'.

'El párrafo segundo del número 2 del artículo 131 bis no resulta de aplicación en este caso, pues, aunque es cierto que el trabajador se encontraba pendiente de una intervención quirúrgica y necesitado de asistencia sanitaria, la Entidad Gestora estimó que la situación del demandante podía examinarse a efectos de incapacidad permanente y no era, como dice el precepto, aconsejable demorar esa calificación, que finalmente se pronunció sobre la inexistencia de incapacidad permanente en la situación del actor'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, al no existir razones que avalen su modificación, sino todo lo contrario. Obsérvese que la situación de incapacidad temporal se extingue por el transcurso del plazo máximo de dieciocho meses y que el número 3 del citado artículo 131 -bis lo que hace es prorrogar los efectos de esa situación hasta la calificación de la invalidez permanente.

Por ello, la resolución administrativa que califica esa capacidad laboral residual y declara que no existe invalidez permanente en ningún grado extingue esa prórroga de efectos, aunque el interesado siga precisando tratamiento médico o rehabilitador, incluso quirúrgico. Y es lógico que así sea, porque, como la continuidad de la incapacidad temporal requiere que subsista la incapacidad para el trabajo, es correcto que esa situación se extinga cuando las secuelas existentes pasados dieciocho meses no impiden trabajar en la ocupación habitual, pues, si impidieran el trabajo, lo que procedería sería la declaración de invalidez permanente revisable en plazo legal, pretensión que aquí no se formuló, pues sólo se pidió la prórroga de la situación de incapacidad temporal, pretensión inviable, pues la resolución administrativa que califica la invalidez permanente, cualquiera que sea su sentido, lleva aparejada la extinción de la prórroga de los efectos de la incapacidad temporal, máxime cuando, como aquí ocurre, existió un alta médica previa, según el ordinal séptimo de los hechos probados'.

Tal como se afirma en el recurso, el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 22 de abril de 2016 para realizar una intervención en el hombro derecho y como quiera que no experimentaba mejoría con la rehabilitación posterior, se le practicaron nuevos estudios, en concreto una RNM de febrero de 2017 era informada como rotura parcial del tendón supraespinoso y compromiso acromioclavicular, razón por la que en abril de 2017 se le indico nuevo tratamiento quirúrgico, si bien por error no se le incluyo en la lista de espera quirúrgica; formulada reclamación y desecha la equivocación, se le incluyo en la expresada lista, llevándose a cabo la correspondiente artroscopia del hombro el día 22 de enero de 2018, con buena evolución postoperatoria.

Por tanto, y de modo análogo a los supuestos analizados por la doctrina unificada, dicho proceso patológico ha sido tratado jurídicamente como una situación de incapacidad temporal, y vencido el plazo máximo de 545 días previstos en el Art. 169.1.a) de la LGSS para esta prestación, dentro de los tres meses siguientes el Instituto Nacional de la Seguridad Social procedió a valorar el estado del paciente y declaró que no existía incapacidad permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' y, si bien posteriormente al resolver al reclamación previa se afirma que 'se trata de una de una patología susceptible de tratamiento (pe permanente en ningún grado', en el supuesto analizado no procede acordar una nueva prórroga de la I.T. y en tanto se llevaba a cabo la nueva intervención quirúrgica pautada, sino que la resolución administrativa denegando prestaciones de incapacidad permanente constituyó realmente una valoración de la situación incapacitante del afectado y, habiendo transcurrido el plazo máximo para su percibo, concurre causa de extinción de las prestaciones de IT, de conformidad con lo previsto en el antiguo Art. 131-bis-2 de la LGSS .

El recurso en cualquier caso no puede prosperar pues no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, para justificar una incapacidad permanente parcial.

En el presente caso la exploración física practicada por el facultativo del EVI, cuyo dictamen hace suyo la juzgadora a quo, objetivo a un sujeto eutímico, sin atrofias ni contracturas y con una movilidad del hombro derecho ligeramente limitada. Se trata, por tanto, de un cuadro leve que no justifica el reconocimiento pretendido, siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada, aún cuando se reconozca cierta necesidad de disponibilidad física y movilidad de extremidades superiores.

En suma, no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de los cometidos propios de su profesión habitual dada la leve repercusión funcional de los padecimientos, aunque, evidentemente, pueda tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, todo ello, sin perjuicio de la evolución futura de la patología osteoarticular analizada.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Rafael contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 188/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.