Sentencia SOCIAL Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1167/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0030482
Procedimiento Recurso de Suplicación 1167/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 630/2018
Materia : Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 72/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintitrés de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1167/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ESTHER VICENTE
RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Delia , contra la sentencia de fecha 01/08/2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales
630/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Delia frente a WIN CHANNEL SL, en reclamación por Modificación
condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL
MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1. La demandante, DOÑA Delia , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de WIN CHANNEL S.L. desde el 28 de noviembre de 2005 (no debatido).

2. La categoría profesional que la demandante tiene reconocida en sus nóminas es la de 'Jefe Segunda' (folios 85 y siguientes).

3. En el acuerdo de conversión del contrato de trabajo de la demandante en indefinido se indicó que la demandante percibiría una retribución de 1.136,43 euros netos al mes por 12 pagas (folios 161 y siguientes).

4. Entre los meses de enero y abril de 2017, ambos incluidos, la demandante percibió un salario, sin contar variables, de 2.250 euros cada mes, con prorrata de pagas extra, desglosado en los siguientes conceptos: salario base de 1.080,36 euros, antigüedad de 86,43 euros, mejora voluntaria de 888,75 euros y prorrata de pagas extra de 194,46 euros.

En el mes de mayo de 2017, en el que la actora estuvo un día en situación de incapacidad temporal, la actora percibió una retribución de 2750 euros. En ese mes se pagó a la demandante la suma de 375 euros, por el concepto de 'Dif. Aumento nómina'. La nómina de ese mes obra al folio 98 y se da por reproducida.

En el mes de octubre de 2017 se reflejaron en los conceptos antes indicados los mismos importes diarios señalados en la nómina de mayo, a excepción de la antigüedad, que pasó a tener un importe diario de 3,10 euros. En ese mes, además, se practicó a la demandante un descuento de 170,72 euros por el concepto de 'Dto. Nómina junio'.

Entre los meses de noviembre de 2017 y abril de 2018, ambos incluidos, la demandante percibió la cantidad mensual de 2.375 euros, correspondiente al siguiente desglose: salario base de 1.100,88 euros, antigüedad de 88,07 euros, mejora voluntaria de 987,89 euros y prorrata de pagas extra de 198,16 euros.

En el mes de mayo de 2018, inmediato anterior a la demanda, la actora percibió, sin inclusión del salario variable, la cantidad de 2.375,01 euros, correspondiente al siguiente desglose según la nómina: salario base de 1.128,40 euros, antigüedad de 90,27 euros, mejora voluntaria de 953,22 euros y prorrata de pagas extra de 203,12 euros.

Además de las anteriores cantidades la actora ha percibido de la empresa demandada las siguientes cantidades en concepto de 'variable' en los dos años previos a la interposición de la demanda (meses de junio de 2016 a mayo de 2018, ambos incluidos): Noviembre de 2016: 1.000 euros.

Febrero de 2017: 2.000 euros.

Abril de 2017: 4.400 euros.

Mayo de 2017: 427,50 euros.

Noviembre de 2017: 3.513,90 euros.

Febrero de 2018: 2.627,60 euros.

Abril de 2018: 753,20 euros.

Mayo de 2018: 427,50 euros.

(Folios 90 y siguientes).

5. En la empresa demandada se han venido abonando dos tipos de retribuciones variables: las conocidas como 'strech' y 'k' (testifical).

6. El 4 de abril de 2018 la empresa comunicó a la demandante y a otras personas que el variable 'strech' se iba a repartir de forma lineal, en un importe de 753,20 euros (folio 273).

7. La empresa demandada ha comunicado a la actora que este año no va a percibir el variable 'k' (no debatido).

8. La empresa reconoció a la demandante el derecho al cobro del variable 'k' en 2017 (folio 159).

9. El variable 'k' ha venido siendo de asignación discrecional y no vinculado a objetivos. En este año está previsto en la empresa el pago del salario variable 'k' a los directores de negocio y otras personas relacionadas con el negocio. No está previsto que lo perciban la Directora de RRHH y el Director Financiero (resulta de la declaración como testigo de doña Guillerma , así como del documento obrante al folio 159).

10. La demandante inició una baja por embarazo de riesgo el 30 de mayo de 2017. Dio a luz el 28 de junio de 2017. Tras disfrutar del permiso de maternidad la demandante retornó a la prestación de servicios efectivos en la empresa el 14 de diciembre de 2017 (no debatido).

11. Hasta el mes de mayo de 2017 la demandante ocupó el puesto de Directora de Marketing y Eventos de la unidad de HP, bajo la dependencia del responsable de esa unidad y de los socios de la empresa (resulta de la declaración de la 1ª y 3ª testigo).

12. En ese puesto contaba con un equipo de 5 personas (folio 164).

13. Desde el 14 de diciembre de 2017, habiéndose producido en la empresa un cambio organizativo, la demandante ocupa el puesto de responsable de operaciones y eventos en una de las dos áreas en las que en la actualidad se divide la organización de la empresa: 'B2C' y 'B2B' (esta, en concreto, es a la que pertenece la demandante). La actora cuenta con un equipo de al menos dos personas y se halla bajo la dependencia de la responsable del área de 'B2B', doña Luz , si bien debe coordinarse con las unidades de negocio que tienen las cuentas (se desprende de la declaración de los testigos antes indicados).

14. El 24 de mayo de 2018 doña Luz , Directora de 'B2B', comunicó a la demandante que doña Nieves pasaría al área de negocio. La demandante se opuso a esa decisión por medio del mensaje de correo electrónico que obra al folio 171, que se da por reproducido, así como la respuesta de la indicada directora el 25 de mayo de 2018.

15. La demandante se halla en situación de incapacidad temporal desde el 13 de junio de 2018, con diagnóstico de 'estados de ansiedad' (folio 78).

16. La actora ha interpuesto demanda en materia de resolución de contrato, que ha correspondido al Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, que el 5 de julio de 2018 señaló los actos de conciliación y juicio para el 3 de diciembre de 2018 (folios 80 y siguientes).

17. El 5 de septiembre de 2011 la empresa acordó con otra trabajadora una reducción de su jornada por cuidado de hijos (folio 347).

18. La demandante tuvo una anterior baja relacionada con la maternidad en 2015 (resulta de la declaración de la testigo doña Guillerma ).

19. La demanda se interpuso el 25 de junio de 2018 (resulta del justificante del reparto de la misma)' .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Delia contra WIN CHANNEL S.L., absuelvo a esta de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Delia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid se dictó sentencia con fecha 1 de agosto de 2018 , Autos nº 630/18, que desestimó la demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que se acumuló la acción por vulneración de derechos fundamentales e indemnización por daños formulada por Dª Delia frente a la empresa Win Chanennel SL.

La sentencia desestima la pretensión de la parte actora al entender que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puesto que, las decisiones empresariales en las cuales se fundamenta la actora no afectan al sistema retributivo que tenía derecho a percibir la trabajadora, ni al salario base ni a los complementos y que tampoco ha existido una modificación en las funciones que excedan de los limites contemplados en el art 39 del ET . Concluye la sentencia que no se ha vulnerado tampoco ninguno de los derechos fundamentales alegados como infringidos, discriminación por razón de sexo, acoso laboral y garantía de indemnidad.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante y ello con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado por la mercantil demandada.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 45 , 56.5 , 60.3 , 90.3 y 184 de la LRJS y los artículos 133.1 , 135.5 , 151.2 y 162.2 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución Española y ello al no haberle admitido la prueba testifical propuesta mediante escrito de fecha 10 de julio de 2018, que entiende presentada dentro de plazo, pues considera que el plazo a aplicar es el de tres días y no es de cinco y cuya denegación le ha causado indefensión.

Para contestar este motivo del recurso debeos de tener en cuenta particularmente los siguientes extremos: - Mediante Derecho de fecha 5 de julio de 2018 se tiene por admitida la demanda señalándose para acto de conciliación y juicio el día 16-07-2018 a las 11:40.

- En Segundo Otrosí-Digo de la demanda y en cuanto a la prueba testifical se refiere expresamente se señalaba 'las que acudirán al acto del juicio oral y las que serán citadas judicialmente al acto del juicio oral.

-En el Auto de fecha 5-7-2018 , sobre admisión de prueba, y notificado a la recurrente en la misma fecha no se denegó la práctica de prueba testifical.

- Mediante escrito de fecha 10-7-2018 por la representación letrada de la trabajadora propone, en lo que aquí nos interesa, la práctica de la prueba testifical de 17 testigos que serían citados algunos en sus domicilios y otros en el de la empresa.

- Mediante Auto de fecha 10-7-2018 se le denegó la admisión de la prueba testifical solicitada por haberla presentado fuera de plazo. Habiéndose presentado recurso de reposición, fue resuelto en el acto del juicio desestimado el mismo puesto que pues la prueba no se había solicitado dentro del plazo previsto en el art 90.3 de la LRJS , esto es, en los cinco días anteriores a la fecha del juicio.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión.

Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando 'se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad' o cuando 'se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones' (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984 , 48 ] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa', tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española , salvo que, tal y como establece el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha entendido que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' - sentencia 89/1986 - en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 -, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

En el presente supuesto no se le ha denegado a la recurrente la prueba testifical en los términos que se solicita en la demanda, Auto de fecha 5-7-2018 y notificado con esa misma fecha a la letrada de la trabajadora recurrente (folio 34). Lo que se deniega es la admisibilidad de la prueba solicitada en escrito de fecha 10 de julio de 2019, en el que entre otros extremos se solicita se citara por el juzgado a 17 testigos, algunos en sus domicilios y otros en la empresa. Y se le deniega la admisión de tal prueba por no haberse solicitado con cinco días de antelación a la fecha del juicio tal y como exige el art 90.3 de la LRJS , plazo que debe de computarse por días hábiles. En el presente supuesto se ha excedido el citado plazo puesto que el Decreto señalando el día para conciliación y acto del juicio del fue notificado a la recurrente con fecha 5-7-2018, siendo la fecha de señalamiento para el acto de conciliación y juicio el 16-7-2018, y la fecha en la cual se presente escrito en el que se solicita que por el juzgado se cite a 17 testigos es de fecha 10-7-2018, esto es, no se ha presentado con cinco días hábiles antes del acto del juicio lo que podía haberse realizado al no existir causa temporal o legal que así lo impidiera.

Pero es que además, como antes hemos expuesto, no se denegó a la parte recurrente la práctica de la prueba testifical pues pudo acudir con testigos y practicar la prueba por lo que ninguna indefensión se le ha causado, al no haber justificado tampoco la dificultad o que alguno de los testigos propuestos se negara a comparecer como tal o se viera imposibilitado de hacerlo y su declaración fuera relevante para fundamentar su pretensión.

Es por todo ello que procede desestimar este motivo de nulidad.



TERCERO : Sobre la revisión de Hechos Probados.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se plantea por la recurrente cuatro motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar que la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo del recurso se solicita por la recurrente una nueva redacción del HP 5º, proponiendo la siguiente redacción: '5º.- En la empresa demandada se han venido abonando dos tipos de retribuciones variables: las conocidas como 'strech' y 'k' (testifical). No consta que en el momento de su concesión, la empresa comunicara las condiciones para su abono. Tampoco constan descritas las condiciones de su concesión en los años sucesivos. La empresa abonaba dicha variable conforme a la cifra de resultados de la empresa.' Fundamenta la revisión en los folios 85 a 118. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues tal y como se propone es un hecho negativo-valorativo. Pero es que además el hecho que se pretende modificar se alcanzó por el Magistrado de instancia de la valoración de la prueba testifical, valoración que a él solo le corresponde. Y la prueba documental que cita , de forma genérica, carece de literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaró el hecho probado que se pretende modificar.

2º En el segundo de los motivos se solicita una nueva redacción del HP 9º, proponiendo la siguiente redacción : '9. El variable 'k' se ha venido vinculando a los resultados de la empresa, si bien, en los años precedentes no han sido concretados. En este año está previsto en la empresa el pago del salario variable 'k' a los directores de negocio y otras personas relacionadas con el negocio. No está previsto que lo perciban la Directora de RRHH y el Director Financiero (resulta de la declaración como testigo de doña Guillerma , así como del documento obrante al folio 159).' Fundamenta la revisión en el folio 159, ya valorado por el Magistrado de instancia. El motivo del recurso también debe desestimarse puesto que lo declarado probado en el HP 9º lo ha sido en base a la prueba testifical y a la valoración del referido folio 159. Y en cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración del documento privado, como es el caso.

3º En el tercero de los motivos se solicita una nueva redacción del HP 13º, proponiendo la siguiente redacción: ' 13.- Desde el 14 de diciembre de 2017, habiéndose producido en la empresa un cambio organizativo, la empresa HA ASCENDIDO a la demandante y ocupa el puesto de responsable de operaciones y eventos en una de las dos áreas en las que en la actualidad se divide la organización de la empresa: 'B2C' y 'B2B' (esta, en concreto, es a la que pertenece la demandante). La actora cuenta con un equipo de al menos dos personas y se halla bajo la dependencia de la responsable del área de 'B2B', doña Luz , si bien debe coordinarse con las unidades de negocio que tienen las cuentas (se desprende de la declaración de los testigos antes indicados)'.

Fundamenta la revisión en la grabación del acto del juicio. Lo que no es posible sin que la grabación del acto del juicio oral, constituya prueba documental o pericial que sirva para sustentar la revisión de los hechos probados, como literalmente se desprende del apartado b) del artículo 193 LJS.

4º Como cuarto motivo de revisión se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, Trece Bis, proponiendo la siguiente redacción: ' NOVENO BIS: 'La empresa ha llevado a efecto un cambio organizativo y reestructuración, sin comunicar por escrito las razones que lo justifican, ni a la actora ni al resto de trabajadores '.

Se pretende con la adición solicitada probar que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo incumpliendo los requisitos formales del art 41 del ET . Tal y como se propone la adición solicitada es intrascendente puesto que el hecho que la empresa haya llevado a cabo una reestructuración ello no necesariamente implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni que deba de ser comunicado a la actora. Y tampoco se ha evidenciado un error valorativo por el Magistrado de instancia, al que se refiere la parte recurrente para fundamentar este motivo del recurso y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida ( ex artículo 97-2 LRJS ) . Es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .



CUARTO : Como denuncia jurídica y al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 39.4 y 41 del ET en relación con los artículos 1115 , 1256 , 1284 y 1288 del Código Civil . Se argumenta que se la empresa habría suprimido la variable 'K' que la actora venía percibiendo, y que entiende tiene derecho a percibir. Y en todo caso, si no se han aprobado por la empresa unos objetivos solo a la ella le es imputable y por lo tanto al suprimirse por la empresa tal retribución variable de forma unilateral supone una modificación sustancial del sistema retributivo. El segundo de los argumentos es que la empresa habría efectuado un cambio en las funciones de la actora ascendiéndole de categoría y sobrepasando los límites de la movilidad funcional que prevé el art 39 del ET .

Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5805), rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la 'necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2905), rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 5112) , rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, la STS de 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 2946), rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 (67) y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, 'siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un 'ius variandi' o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 (RJ 2015, 5835) -rco 261/14-, asunto 'Siemens ').

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer 'cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 Estatuto de los Trabajadores , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por el Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -). Señalamos lo anterior porque y en primer lugar la parte recurrente parte de postulados y hechos distintos a lo declarado probado en la sentencia recurrida para fundamentar su pretensión.

Así y en cuanto a la supresión de la retribución variable denominada como K, tal y como se argumenta en la sentencia de instancia, valorando para ello fundamentalmente la prueba testifical, la retribución de tal variable es discrecional de la empresa y no está sujeta al cumplimiento de objetivos pues son decididas por la dirección de la empresa cada año y que puede cambiar la asignación de los trabajadores o trabajadoras así como la cuantía. Por lo tanto el abono de tal retribución no es un derecho y no afecta al sistema retributivo en tanto que la actora no tiene un derecho objetivo a su percepción. Además la empresa decido dejar de abonar el mismo no solo a la actora sino a todos las personas no vinculadas con el are de negocio. Si ello es así, partiendo de lo declarado probado en la sentencia de instancia no se habría producido modificación alguna en el sistema retributivo de la actora.

Tampoco entendemos que se habría producido una modificación de funciones de la actora que excedan del ámbito de la movilidad funcional prevista en el art 39 del ET . Si lo que se está impugnado es la decisión de la empresa del mes de mayo de 2017 ( HP 11º) que ocupaba el puesto de Directora de Marketing y Eventos de la unidad HP que contaba con un equipo de 5 personas, a pasar a desempeñar desde 14 de diciembre de 2017 a ser responsable de operaciones y eventos en B2B, que se produjo a partir del 14 de diciembre de 2017, puesto en el cual la actora también cuenta con un equipo, no supone cambio alguno del grupo profesional y por lo tanto está dentro de las facultades organizativas del empresario . Y es que la categoría profesional de la actora ' Jefa 2ª' ( HP2º) está incluida en el Grupo Profesional II del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, art. 42 en relación con el art 40 , del citado Convenio que es el de aplicación, conforme se señala en la sentencia de instancia. Cuestión está a la que expresamente nos referiremos al contestar el último de los motivos del recurso.

En este mismo motivo del recuso se alega también por la parte recurrente que habría aportado indicios de la vulneración de los derechos fundamentales alegados como infringidos. En cuanto la prueba de los indicios la STS de 18 de marzo de 2016 recoge la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: 'Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 de 21/Julio ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ( 9 ); y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Ahora bien, la sentencia de instancia, entra a conocer si se ha producido o no una vulneración de los derecho fundamentales alegados, y llega a la conclusión, valorando la prueba, que no se han infringido por la empresa. Por lo tanto y en contra de lo argumentado por la recurrente, la sentencia de instancia partiendo de la existencia de indicios llega a la conclusión que la empresa sí ha probado que no se habría vulnerado los derechos fundamentales alegados como infringido. Ni respecto a la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de indemnidad, ni la integridad física, acoso, ( art. 15 CE ), ni respecto a la existencia de un trato discriminatorio por razón de sexo ( art. 14 CE ). Así en cuanto a la garantía de indemnidad no queda acreditado que la empresa tuviera conocimiento de la reclamación de la actora sobre extinción de la relación laboral con anterioridad a haber tomado las decisiones objeto de impugnación en esta litis. Tampoco quedaría acreditado que las decisiones empresariales impugnadas existe relación con el embarazo y maternidad de la actora. A la actora se le vino abonando la variable K durante otro embarazo anterior y el hecho de no abonárselo en el año 2018 no tiene relación alguna con su embarazo y parto (HP 9º).

Y por lo que respecta al acoso laboral, los 'elementos fundamentales' que definen la figura, entre los que se encuentran los siguientes: 1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución y 2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por: a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto; b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito; c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador; 3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo y 4) La producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales. Habiendo de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño...'. En el caso de auto, la sentencia efectivamente lleva a cabo un exhaustivo examen de las conductas denunciadas, y como se ha visto, ninguna de ellas mereció el calificativo de acoso, criterio que comparte esta Sala pues no consta hecho alguno de los declarados probados para que podamos llegar a la conclusión que la actora viene sufriendo un acoso laboral . Y el hecho que la actora sufra una grave enfermedad no presupone que haya venido sufriendo un acoso laboral ni se ha probado que exista relación alguna entre el trabajo y aquella, cuando además la misma es calificada como derivada de contingencia común, así consta en los partes de baja.



QUINTO: Con igual amparo procesal se alga por la recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art. 2 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid en relación con el art 1 del Convenio Colectivo de empresas de publicidad en relación con el art. 2 de la Ley.

Al entender la sentencia de instancia que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid al valorar que la actividad que desarrolla la empresa es la de publicidad.

Pues bien, por el Magistrado de instancia interpretando el art 1 del Convenio Colectivo estatal de empresas de publicidad en relación con el art 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , llega a la conclusión que se ha probado que la empresa demandada se dedica a la actividad de agencia de marketing y ventas y por lo tanto sería de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despacho, y ello al no haberse acreditado se dedique al sector de la publicidad.

En primer lugar y en cuanto a la interpretación de los Convenios Colectivos, entre otras la STS de 18 de Mayo de 2010 (rec. 171/09 ) señala : '.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo - entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) ' que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual '.

Y según ha venido señalando con reiteración la Doctrina Unificada del T.S. que , cuando se debaten problemas de concurrencia, ' es la actividad principal o real preponderante de la empresa la que delimita su ámbito funcional' ( Sentencia de 10 de julio 2000 , REC 4315/1999 , Sentencia de 29 de enero de 2002 Rec.

1068/2001).- En definitiva, en este caso concreto, lo determinante para dilucidar el Convenio aplicable , será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, por todas la STS de fecha 7 de febrero 2012, recud 1096/2011 y las que en ella se citan, principalmente la de 21 de Octubre 2010, recud 806/2010 ) y 6 de abril de 2017 , Recurso 1869/2016 ).

Pues bien, señalado lo anterior, y partiendo de la valoración e interpretación que el Magistrado de instancia ha realizado en la sentencia de instancia de la actividad preponderante y real que la empresa demandada, que es la de agencia de marketing y ventas y que no realiza actividad de publicidad. Entendemos correcta el criterio de instancia de aplicar a la relación laboral el Convenio Colectivo del Sector Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid tal y como se define el ámbito funcional del mismo en su art. 2 . Sin que por la parte recurrente se hubiera desvirtuado la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia.

Por todo lo cual, al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art. 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de esta ciudad, en sus autos nº 630/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1167-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1167-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.