Sentencia Social Nº 720/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3413/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003413/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00720/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034694, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003413/2009-L

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: PACADAR SA

Recurrido/s: Secundino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000141/2008

Sentencia número: 720/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 10 de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003413/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSÉ ANTONIO SANFULGENCIO GUTIÉRREZ, en nombre y representación de PACADAR SA, contra la sentencia de fecha 18-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000141/2008, seguidos a instancia de Secundino representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ CHILLÓN frente a PACADAR SA, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Secundino presta servicios para desde (sic) el 1-9-78 con categoría de encargado de sección y percibe un salario mensual de 2.632,14 euros con prorrata de pagas.

SEGUNDO.- La estructura de la retribución que el demandante percibe, desde antes incluso de 1998, se descompone en los siguientes conceptos:

"a) Salario base.

b) Antigüedad consolidada.

c) Complemento convenio.

d) Complemento no salarial.

e) Ayuda comedor.

f) Incentivos fijos.

g) Complemento funcional.

h) Complemento absorbible".

Además percibe dos pagas extras.

TERCERO.- Las relaciones laborales en la demandada se rigen por el convenio colectivo general de derivados de cemento y por el convenio del sector para el ámbito de la Comunidad de Madrid.

Como mejora añadida a dichos convenios las partes suscribieron el 3-8-98 unos acuerdos que denominaron "Acuerdos de mejoras económicas entre Pacadar, S.A. y sus trabajadores del centro de trabajo de Palomarejos (Rivas Vaciamadrid) complementario al de derivados de cemento de la CAM.

El contenido de estos acuerdos que obra a los folios 80 a 90 se da por reproducido.

Los convenios que se acaban de citar tenían duración prevista para los años 1998, 1999 y 2000.

Para los años 2005, 2006 y 2007 se pactaron otros acuerdos del mismo tipo y que figuran a los folios 104 a 118 y también se dan por reproducidos.

CUARTO.- Además de dichos acuerdos las partes suscribieron otro en la reunión mantenida el 3-8-98 con el objeto de establecer las condiciones que a título personal mantendrían, en materia de horario y jornada, los trabajadores que figuraban detallados expresamente en la lista contenida en dicho documento y entre los que figura el hoy demandante.

En dicho pacto se acordaba.

"Los señores que se relacionan a continuación adquieren, por tanto, y como consecuencia de lo suscrito en este documento, una garantía "ad personam" que mejora las condiciones establecidas en materia de jornada y horario, suscritas en el hoy vigente artículo 12 del Acuerdo entre la Empresa y sus trabajadores.

NOMBRE

Juan Carlos

Arcadio

Candido

Dionisio

Evelio

Gonzalo

José

Maximino

Remigio

Teodoro

Jose Pablo

Juan Luis

Secundino

Alejo

Basilio

Conrado

Ernesto

Gaspar

Isidoro

Lucas

Onesimo

Sabino

Jose Manuel

Juan Ramón

Alfonso

Bernabe

Cristobal

Eutimio

Guillermo

Jeronimo

Mateo

Porfirio

Simón

Jose Enrique

Juan Alberto

Alvaro

Bernardino

Desiderio

Fabio

Higinio

Lázaro

Norberto

Samuel

Jose Antonio

Jesus Miguel

Alberto

Benjamín

Domingo

Felicisimo

FECHA ALTA

06-08-73

18-01-77

19-09-88

03-10-88

28-01-77

09-08-73

27-07-73

02-08-77

12-12-77

12-12-77

11-01-88

11-01-88

01-09-78

11-11-91

26-09-88

28-06-88

17-05-94

19-09-72

07-03-74

09-08-74

27-08-73

03-01-74

07-05-76

06-09-88

19-09-88

28-05-90

13-09-88

13-09-88

13-09-88

20-05-97

01-10-97

03-11-97

12-03-90

26-09-88

01-04-76

26-09-88

03-05-89

02-07-90

09-03-98

09-03-98

09-03-98

09-03-98

06-04-98

06-04-98

20-04-98

20-04-98

20-04-98

20-04-98

27-04-98

En consecuencia, éstos conservarán en todo momento, y como derecho adquirido y personal, la facultad de adscribirse de manera voluntaria al trabajo en sábados y a la adscripción al turno de noche.

A tal efecto, y por necesidades productivas, la empresa solicitará, dentro de la más estricta voluntariedad a los trabajadores mencionados en el párrafo anterior, la prestación de sus servicios los sábados que considere oportunos para completar la producción programada.

La jornada realizada por este personal, y según se carácter voluntario, tendrá la consideración de normal y regular, percibiendo como contraprestación salarial la cantidad de diez mil doscientas pesetas (10.200 ptas.) por cada una de las jornadas realizadas en sábado, no pudiendo rebasarse las 6 horas de trabajo efectivo, salvo casos excepcionales, en cuyo caso será abonada una cantidad equivalente y proporcional al exceso horario.

Como compensación a la desaparición pactada en el Acuerdo de Empresa del tiempo de bocadillo como retribuido y su consideración de este tiempo como trabajo efectivo, la empresa abonará la cantidad de 240 ptas. por día efectivo de trabajo a los trabajadores cuyo listado figura con anterioridad. Los efectos económicos de esta medida comenzarán a computarse a la fecha de firma de este Acuerdo.

Los trabajadores que figuran en el listado anterior verán reducida su jornada anual de trabajo en 55 horas sobre el máximo marcado por el Convenio Colectivo del Sector de Derivados del Cemento, que se aplica de manera general en Placadar, S.A. Queda por tanto fijada la jornada de los trabajadores relacionados en 1.713 horas de trabajo al año.

Las horas ahora reducidas serán disfrutadas por estos trabajadores en forma de vacaciones, de una sola vez, y en función de los períodos de menor producción, que a juicio de la empresa, sean así considerados.

Asimismo los trabajadores aquí contemplados tendrán derecho a la percepción del concepto establecido en el artículo 13 del Acuerdo de Empresa, en función de su categoría profesional y con independencia de su tipo de contrato.

Los presentes acuerdos tienen el carácter de individuales con cada una de las personas relacionadas en el listado del presente documento, y su entrada en vigor y efectividad lo es a la fecha de firma del presente. Los trabajadores mantendrán sus presentes condiciones mientras se mantengan en alta en la empresa, sin solución de continuidad, perdiendo las presentes garantías en el momento en que causen baja por cualquier motivo".

QUINTO.- En diversas ocasiones en el año 2007 por el demandante y también por el Comité de Empresa, se ha interesado de ésta el cumplimiento de los acuerdos referidos en el hecho anterior y dado que por el empresario no se han venido respetando para el actor, contestándose por el empresario lo siguiente el 6- 8-07:

"Sirva la presente como acuse de recibo de su escrito de fecha 17 de julio de 2007, que contesto reiterándole los hechos que la empresa manifestó en el acto del día 26 de junio de 2007 en el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid frente a la reclamación formulada por los Representantes de los Trabajadores respecto al Acuerdo suscrito con ellos en 1998:

Que Vd. formaba parte en 1998 y forma parte actualmente de un colectivo de empleados en la fábrica de Rivas: "los mandos y técnicos de la fábrica", cuyo régimen laboral globalmente considerado, siempre se ha situado muy por encima de lo que marca el convenio colectivo aplicable y las negociaciones con los Representantes de los Trabajadores del centro y que se ha basado en la negociación directa y personal de las condiciones económico-laborales y pactos entre ambas partes, la Dirección y Vd.

Que ésta ha sido siempre la pauta que ha regido nuestra relación laboral, sin excepciones y que se fundamenta en la buena fe y relación directa de ambas partes".

SEXTO.- Desde el 23-3 hasta el 30-11-07 el demandante prestó servicios durante 142 días efectivos.

SÉPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Secundino , frente a PACADAR y:

Declaro su derecho a que le siga siendo de aplicación el acuerdo en materia de jornada y horario suscrito por el comité y la dirección de la demandada el 3-8-98 referido en el hecho 4º probado.

Reconozco su derecho a disfrutar de 7 días de reducción de jornada anual, adscripción voluntaria al turno de noche, adscripción voluntaria a trabajar en sábados y a percibir 1,44 euros diarios por la desaparición del tiempo de bocadillo, condenando a estar y pasar por todo ello a la demandada.

Condeno a la demandada a que por los días de descanso no disfrutados en 2007 le abone la demasía de horas realizadas en cuantía de 1.057,28 euros.

D) Condeno a la demandada a que le abone la suma de 204,48 euros por compensación por desaparición del tiempo de bocadillo".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día tres de noviembre de dos mil nueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: En el primero de los motivos de recurso la parte recurrente, demandada en la instancia, solicita por el cauce que al efecto proporciona el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia por entender que la misma no ha dado cumplimiento a lo establecido en el Fundamento Jurídico tercero de nuestra previa sentencia de 14 de enero de 2009 por la que se anuló la dictada en su día por el Juzgado. En concreto, insiste la parte en que no se ha completado por el Juez de instancia el relato de hechos probados en el sentido en su día interesado, razón por la que, a su entender, debe decretarse de nuevo la nulidad.

Como bien sabe el recurrente, la nulidad es un remedio extremo al que solo cabe acudir en excepcionales ocasiones y siempre que no sea posible la subsanación por otros medios. Por otro lado, tal y como se indicó en nuestra anterior resolución, la parte puede interesar que la sentencia se complete por la vía de la revisión, tal y como de forma extensa realiza lo largo de su recurso, supliendo las omisiones en las que, por errónea apreciación de la prueba, hubiese podido incurrir el Juzgador. Desde otro punto de vista, como los hechos probados no pueden tener un contenido negativo, habrá de entenderse que lo que en ellos no consta es porque no está acreditado a criterio del Juez, salvo que la parte por medio de documento idóneo, ponga de manifiesto lo contrario por vía de recurso.

En definitiva, no existe causa para proceder a la nulidad interesada máxime cuando la parte, que no alega indefensión, puede y debe utilizar el cauce y remedio que le proporciona el apartado b) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO: Al amparo precisamente de este último apartado, se solicita la modificación del hecho probado quinto, para que el mismo se complemente adicionando a su texto lo siguiente: En la práctica el Acuerdo de 3 de agosto de 1998 no se ha cumplido con los Encargados.

La pretensión se trata de sustentar en los folios 50 y 192 de las actuaciones, en los que consta la solicitud de mediación presentada ante el Instituto Laboral de la CAM. La afirmación cuya introducción se solicita consta así de forma expresa en la solicitud de mediación, y en este sentido se acepta, pues no se niega por la parte contraria tal afirmación y ello con independencia de cuál pueda ser su influencia sobre el Fallo.

TERCERO: En el correlativo de recurso se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se detalle la estructura salarial de los operarios a los que sí se está aplicando el Acuerdo de 1998. La adición se sustenta en los de recibos oficiales de los salarios de capataz y de oficial 1ª oficio, unidos a los folios que se reseñan, debiendo prosperar puesto que de ellos se deduce lo que se afirma sirviendo para contrastar con la estructura salarial del actor.

Se acepta, por tanto, un nuevo hecho probado octavo, con el siguiente contenido:

La estructura de la retribución de los operarios (capataces y oficiales de 1ª) se descompone de los siguientes conceptos:

a.- salario base

b.- antigüedad consolidada

c.- complemento convenio

d.- complemento no salarial

e.- complemento productividad

f.- prima de producción

g.- complemento personal prima

h.- complemento personal

i.- complemento bocadillo

j.- jefe de equipo

k.- pagas extraordinarias.

CUARTO: Se solicita a continuación que el hecho probado segundo se complete añadiendo a los conceptos salariales: "(...) i) percepción variable que en febrero 2008 supuso un importe de 200 euros".

La adición se sustenta en la nómina del mes de febrero de 2008, folio 204. En ella, efectivamente, consta el abono de una percepción variable por la cuantía indicada. Sin embargo, de una sola nómina no podemos colegir, como se pretende, que el citado concepto forme parte de la estructura retributiva del demandante. No se acepta, por tanto, el motivo.

QUINTO: La introducción de un nuevo ordinal, el noveno, es la solicitud que ahora se formula. El texto propuesto es el siguiente:

Se da por reproducido el cuadro comparativo de los sistemas retributivos de los Encargados de Sección (mandos) y los Operarios (capataz y oficial de 1ª) obrante al folio nº 326 de los autos.

La pretensión, que se sustenta en el folio 326 de los autos, no puede prosperar pues el documento en cuestión ha sido elaborado por la propia empresa y, además, ya consta en los hechos probados la estructura retributiva del actor y la de los operarios, conforme a la revisión aceptada.

SEXTO: En el correlativo de recurso lo que se pretende es la adición de un nuevo hecho, el décimo, en el que se recoja la existencia de un procedimiento seguido en el año 2007 a instancias del demandante contra la empresa sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, todo ello con el objeto de poner de relieve que tampoco entonces se denunció por el actor la inaplicación del acuerdo de 1998, reclamación que formula cuando entra a formar parte del Comité de Empresa.

El texto de la sentencia constituye el soporte documental del motivo y, pese a ser cierto lo que se afirma, no puede prosperar puesto que en la sentencia ya se parte de que es por vez primera en el año 2007 cuando se formula lo que constituye el objeto de la presente reclamación.

SÉPTIMO: Por el mismo cauce procesal que venimos examinando se solicita la adición de un nuevo hecho undécimo en el que se recoja el valor histórico máximo de compensación de la reducción de 7 días, pretensión que se sustenta en las nóminas de los operarios (folios 279, 285, 311, 312 y 314). En las nóminas consta el importe que se dice (solo en la unida al folio 285) bajo el concepto reducción de jornada, pero de ellas no podemos dar como cierta la afirmación de la existencia y realidad de un valor histórico, máximo de compensación, distinto para categoría e invariable en la forma que se alega. Se desestima el motivo.

OCTAVO: Se solicita, como último motivo destinado a la revisión de los hechos, la adición de un nuevo ordinal décimo segundo el que se recoja que el actor estuvo de baja por IT desde el 6 de octubre de 2006 hasta el 23 de marzo 2007.

En los folios 119 y 120, partes de alta y baja, consta lo que se afirma, aceptándose su introducción de cara a determinar la prestación de servicios y su relación con las cuantías que se reclaman.

NOVENO: Ya en sede de censura jurídica -apartado c) del artículo 191 de la LPL -, se alega la infracción de lo establecido en el art 138.1 de la LPL .

Considera la parte que desde el mismo momento en que el Acuerdo de 1998 se inaplicó a los Encargados, se produjo una novación contractual tácita, que surte plenos efectos y que no puede cuestionarse al cabo de nueve años. A su entender, se ha producido una aquiescencia tácita a la situación creada por la empresa y los acuerdos de mejoras alcanzados con los encargados situación que, en su opinión, conduce a estimar la caducidad de la acción planteada.

El argumento no se comparte por la sencilla razón de que no existe una decisión empresarial que, reuniendo los requisitos del art 41 del ET , modifique las condiciones de trabajo y que represente el dies a quo. Lo que existe es un acuerdo, que data del año 1998, no aplicado y cuyo cumplimiento o aplicación se reclama, lo mismo que puede existir un convenio o una norma del mismo que no se aplique y que, posteriormente, se reclame su aplicación sin que por ello entre en juego el mecanismo de la caducidad sino, en todo caso, el de la prescripción en relación con los eventuales efectos económicos.

DÉCIMO: En el correlativo de recurso se alega la infracción del art. 400.1 de la LEC . Considera la parte recurrente que como el actor interpuso una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo en el año 2007 por el cambio como encargado de una sección a otra, en dicho momento debió acumular la actual pretensión y no postergarla hasta febrero de 2008.

El objeto del proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo es limitado y claro (art 138 LPL ) y lo que ahora se pretende, como ya hemos visto, no guarda relación alguna con el art 41 del ET y con el 138 de la LPL, no existiendo por tanto razón para que el demandante tuviese el deber legal, como se pretende, de aducir en una demanda de modificación de condiciones basada en un cambio de sección a otra, la vigencia y su aplicación de un Acuerdo de 1998, reiterando ahora lo que se ha expuesto en el fundamento noveno.

UNDÉCIMO: Considera el recurrente en el siguiente motivo que la sentencia infringe la doctrina de los actos propios, recogida por consolidada jurisprudencia. En el décimo-segundo, que se infringe la prohibición de acudir a la técnica del espigueo y en el décimo-tercero, que se interpreta de forma errónea el mecanismo de la absorción y la compensación previsto en el art 26.5 del ET , art 4 del Acuerdo de Mejoras de 1998 y del art 3 del Acuerdo para los años 2005, 2006 y 2007.

Conforme argumenta, en aplicación de la teoría de los actos propios, la aquiescencia de los trabajadores y la empresa en la no aplicación del Acuerdo de 1998 a los Mandos habría hecho que dichas condiciones dejaran de tener vigor para este colectivo. Considera que existe una aquiescencia tácita del trabajador quien, consintiendo la modificación que supone la no aplicación, ha dado su consentimiento, por decirlo de alguna manera, a una especie de "derogación" del acuerdo en lo que a los encargados se refiere, todo lo cual se corrobora por el hecho de haber transcurrido nueve años sin reclamación alguna formulada por cualquiera de los cinco operarios incluidos en el acuerdo.

A su argumento añade que los referidos cinco encargados, entre ellos el actor, fueron incluidos por error, aún cuando en el listado consten sus nombres y apellidos, conclusión que obtiene de la interpretación que realiza de los Acuerdos de 1998 de los que, a su entender, quedan excluidos los encargados. Para realizar esta interpretación la recurrente examina diversos apartados de los acuerdos, entre ellos, las gratificaciones extraordinarias, la prima de producción, el plus de nocturnidad, las horas extraordinarias y el plus personal para terminar afirmando que en ninguno de ellos se alude a la categoría de encargados.

Olvida el recurrente, sin embargo, que tal y como pone de manifiesto el Juez en su sentencia estos acuerdos no solo regulan mejoras económicas puesto que también contienen un pacto específico en materia de jornada y horario, cuya aplicación se reclama, por cuanto, para los encargados, como el demandante, los acuerdos económicos del 98 se sustituyen por pactos individualizados en materia retributiva que, en el caso del actor, se concreta en un salario mensual de 2.632,14 euros y que se descompone en las partidas que se han detallado en los hechos probados.

En concreto, el objeto del pacto relativo a jornada y horario consistía, además de lo que en el mismo se establecía en relación con los turnos, en compensar el tiempo de descanso para bocadillo, que desaparecía, por el exceso de jornada que tal desaparición significaba.

Este pacto, que el demandante invoca, le es aplicable, no sólo porque figura incluido nominalmente en la lista de trabajadores afectados, no existiendo razón alguna para estimar que se trata de un error, pues como tal es difícil entender la inclusión nominal de cinco encargados, sino también porque es compatible y acumulable a los pactos y condiciones retributivas que le son de aplicación bien sea como consecuencia de la aplicación del Convenio nacional, del autonómico, de los acuerdos colectivos de mejora o de pactos individuales. En este sentido, es de destacar la mención que en la sentencia se hace al art 12 del Convenio , en el que se excluye a los trabajadores afectados por el acuerdo específico pactado ese mismo día a los que se reconoce el mantenimiento como garantía personal de la jornada laboral específica pactada para con ellos (párrafo sexto del fundamento quinto de la sentencia).

Precisamente por ser pactos en materia de condiciones de jornada y horario, no rige la compensación y absorción que se pretende ni el demandante acude a la técnica del espigueo, pues el pacto es perfectamente compatible con su remuneración y estructura salarial ya que solo se postula lo que a él, de los acuerdos en cuestión, le afecta, y que se circunscribe a un pacto singular y específico en materia de jornada y horario derivado de la pérdida de un derecho consistente en el tiempo efectivo de descanso para el bocadillo.

Tampoco se comparte el criterio mantenido por el recurrente de haberse producido una especie de derogación tácita del acuerdo, al haber consentido el trabajador su no aplicación por la empresa y no haber reclamado nada al respecto. De nuevo acierta plenamente el Juez de instancia cuando pone de manifiesto la confusión que, en cierta medida, trata de introducir la empresa, pues tanto alude a la sustitución como a la modificación, como a la derogación, siempre con carácter tácito, del acuerdo.

Ni se ha producido una novación extintiva (art 1204 del CC ) ni una novación modificativa (art 1203 CC ). Y ya hemos dicho que de la circunstancia de no reclamar aquello a lo que se tiene derecho no puede derivarse, como se pretende, la pérdida total del derecho en virtud de una pretendida "derogación tácita" que no es sino la extinción de una obligación. Las obligaciones se extinguen por causas tasadas (1156 CC), o por las causas que se contemplen, no estando aquí prevista la del no ejercicio por parte del acreedor (el trabajador), salvo en lo relativo a la entrada en juego del mecanismo de la prescripción como apunta el Juez al final del fundamento sexto. En cualquier caso, no nos encontramos ante una obligación recíproca en la que el abandono tácito podría hacer pensar en la pérdida de vigencia del pacto, sino ante una obligación que pesa sólo sobre una parte la empresa.

Cuanto antecede nos lleva a desestimar los motivos décimo- primero a décimo-tercero.

DUODÉCIMO: Finalmente, en los motivos décimo-cuarto y décimo-quinto se alega, con carácter subsidiario, la infracción del art 42 del Convenio del sector para la CAM en el abono de las horas extraordinarias argumentando que , como estuvo de baja desde el 6 de octubre de 2006 al 23 de marzo de 2007 y desde esta fecha al 30 de noviembre de 2007 acredita 142 días de trabajo efectivo no puede haber devengado hora extraordinaria ninguna cuando no ha llegado a realizar la jornada de 1713 horas prevista en el acuerdo.

Tampoco el argumento se comparte, por cuanto lo que se reclama es la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas que se recoge en el acuerdo y a las que el actor tenía derecho el cual no estaba condicionado a la realización efectiva de 1713 horas anuales, ni a una prestación de servicios durante siete días a razón de 8 horas como pretende la empresa. Al contrario, el derecho surge del propio acuerdo y en el mismo no influye la situación de incapacidad temporal puesto que lo que se reclama, insistimos, es la compensación por vacaciones que se debieron disfrutar.

Finalmente, tampoco puede prosperar la petición que, igualmente con carácter subsidiario, se formula en el último motivo de recurso solicitando lo que alega es la existencia de un valor máximo histórico por importe de 44'90 euros día. Esta circunstancia, como ya advertimos, no ha quedado probada, por lo que la aplicación del importe de la hora extraordinaria conforme a las previsiones del Convenio, deviene la única referencia objetiva posible.

Cuanto antecede nos lleva a desestimar el recurso, confirmar la sentencia y aplicar lo establecido en los arts. 201, 202 y 233 de la LPL .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por PACADAR S.A. contra la sentencia nº 141/09 de fecha 18 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid en autos 141/08 seguidos a instancia de D. Secundino , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003413/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.