Sentencia SOCIAL Nº 720/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000981/2017
NIG: 3803844420160005341
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000720/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000713/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jesús ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; Abogado: MARIA ALEXANDRA GONZALEZ MORENO
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: ANTONIO AFONSO S.L.; Abogado: DAVID GORDILLO GALVEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 981/2017, interpuesto por D. Jesús , frente a la Sentencia
244/2017, de 16 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad
Social 713/2016, sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Jesús se presentó el día 7 de septiembre de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal- Mugenat y 'Antonio Afonso, Sociedad Limitada', en la cual alegaba que como consecuencia de una accidente de trabajo sufrido mientras trabajaba para la empresa demandada el actor había tenido una serie de lesiones que consideraba impeditivas para su trabajo, pero que la entidad gestora solo le había reconocido unas lesiones permanentes no invalidantes. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para su trabajo habitual.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 713/2016, en fecha 12 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que las lesiones permantentes no invalidantes fijadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades eran correctas; Mutua Universal- Mugenat se opuso al entender que el actor no presentaba limitaciones para su trabajo superiores al 33% y había prestado servicios para otras empresas; y 'Antonio Afonso, Sociedad Limitada' alegó que carecía de legitimación pasiva al estar al corriente en sus obligaciones de seguridad social.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 16 de junio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empres ANTONIO AFONSO, SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante DON Jesús , nacido el NUM000 de 1971, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de 3ª albañil, (no controvertido, nóminas que se aportan y notificación de fin de contrato, obrantes a los folios 183 a 187).



SEGUNDO.- El día 15/09/2015, prestando servicios para la empresa Antonio Afonso, SL, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, sufrió una caída cuando transportaba material en una carretilla, cursando la Mutua baja médica por IT en fecha 18/09/2015 con diagnostico de esguince acromioclavicular, (folios 70, 83 a 86).



TERCERO.- Fue dado de alta médica el 05/05/2016 por mejoría, elevando propuesta clínico laboral en la que se hace constar que a la exploración presenta balance muscular para todos los movimientos del hombro derecho, con el siguiente balance articular (comparado con el izquierdo, sano): Rotación interna 80 (derecho) 85 (izquierdo); rotación externa 70 (derecho) 75 (izquierdo); abducción 165 (derecho) 170 (izquierdo), flexión 145 (derecho) 150 (izquierdo); extensión 45 (derecho) 50 (izquierdo).

Presentando como secuelas permanentes no invalidantes la pérdida de movilidad menor del 50% en el hombro dominante, (folios 61 a 67)

CUARTO.- Iniciado proceso de revisión a instancia de la Mutua, la entidad gestora en resolución de fecha 06/06/2016, reconoce al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, Baremo 071, importe 990,00 euros, con responsabilidad de la Mutua Universal Mugenat, (folio 59).



QUINTO.- El informe de valoración médica, de 27/05/2016, indica a la exploración por aparatos, hombro derecho (dominante), balance articular limitado por dolor en los últimos grados del recorrido; rotaciones posibles pero aqueja dolor. En Resonancia nuclear magnética resulta artrosis acromioclavicular; tendinopatía degenerativa del manquito rotador, con mayor grado de alteración del supraespinoso, estimando lesiones permanentes no invalidantes por limitación del balance articular en hombro derecho menor del 50%, lo que fue recogido en el Dictamen propuesta del EVI de fecha 31/05/2016, (folios 91 a 93).



SEXTO.- El actor, a consecuencia del accidente de trabajo, presenta como secuela perdida de movilidad menor del 50%, no permitiéndole realizar algunas de las tareas de su actividad profesión habitual, (informes médicos y pericial médica y forense).

SÉPTIMO.- La base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo asciende a 756,60 euros, (no controvertido) OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa (folios 9 a 21)'.



QUINTO.- Por parte de D. Jesús se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua Universal- Mugenat.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 6 de octubre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de junio de 2018, si bien por organización de la Sala se adelantó al día 21 de junio.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1971, con profesión habitual de oficial de 3ª albañil, sufrió en septiembre de 2015 un accidente de trabajo prestando servicios para 'Antonio Afonso, Sociedad Limitada', con una lesión consistente en esguince acromioclavicular, por el cual se le reconocieron en 2016 por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social unas lesiones permanentes no invalidantes (limitación de balance articular de hombro derecho en menos del 50%) con derecho a la correspondiente indemnización a tanto alzado. Presentada demanda pidiendo la incapacidad permanente total o subsidiariamente la parcial, ambas pretensiones son desestimadas en la sentencia de instancia, que concluye que el actor solo tiene reducida la movilidad del hombro derecho conservando más del 50% del arco de movilidad, y teniendo la fuerza mantenida, por lo que concluye que no hay limitaciones para el trabajo habitual en porcentaje superior al 33%.

Contra esta sentencia se alza en suplicación el demandante pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la Sala que estime las pretensiones principal o subsidiaria deducidas en la demanda, a cuyo objeto formula, al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la mutua, que se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- El demandante recurrente denuncia la infracción del artículo 194.2 del real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición transitoria 26ª y en relación con el artículo 193.1 de la misma norma; tras reproducir el contenido de esos artículos y los requisitos jurisprudenciales de la incapacidad permanente, el actor repasa el historial clínico posterior al accidente, alega que el trabajo de oficial de 3ª albañil implica deambular por terrenos irregulares o sobre andamios, mantener bipedestación prolongada a lo largo de la jornada, cargar pesos, uso de escaleras, agacharse, trabajar en cuclillas o arrodillado, mantener posturas forzadas, y que en la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se señala que tal profesión lleva asociada una carga física media- alta, carga biomecánica media- alta en hombro, requerimientos medio- altos en manejo de cargas o en marcha por terreno irregular, considerando que como la lesión del hombro limita sus movimientos y manipular cargas, no podría realizar todas o las esenciales tareas del trabajo de albañil.



CUARTO.- Como se desprende del contenido del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recaída en esta materia, la incapacidad permanente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva b) Que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

c) Que las secuelas sufridas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador, valorando la capacidad laboral residual que las secuelas permitan al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9 de febrero de 2000 o la de 23 de noviembre de 2000), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos (parcial para el trabajo habitual, total para el trabajo habitual, o absoluta para toda clase de trabajo). Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.



QUINTO.- Siendo imprescindible, en cualquier caso, un proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2 de abril de 1992, 29 de enero de 1993 o 14 de julio de 2000), tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23 de noviembre de 2000). Todo ello ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22 de septiembre de 1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14 de febrero de 1989), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7 de marzo de 1990). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990), sin in implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( Sentencias de 14 de marzo de 1996, 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003).



SEXTO.- Olvida el recurrente que la Sala no puede revisar el derecho sustantivo aplicado en instancia más que partiendo del relato de hechos probados y antecedentes no cuestionados ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), pero nunca mediante una nueva valoración global de la prueba, pues esa valoración global es potestad soberana del juzgador y no puede ser invadida por la Sala en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

SÉPTIMO.- Partiendo por tanto de los hechos probados de la sentencia recurrida, que no se han impugnado en forma, en el hecho probado 6º de la sentencia de instancia se afirma que el actor a consecuencia del accidente de trabajo, presenta como secuela perdida de movilidad menor del 50%, no permitiéndole realizar algunas de las tareas de su actividad profesión habitual. El hecho probado es claramente incompleto -no se dice donde ha perdido el actor la movilidad-, pero de la lectura completa de la sentencia se desprende que se trata de una reducción inferior al 50% de los arcos de movilidad del hombro derecho, y que el actor conserva la fuerza en tal articulación (asumiendo la juzgadora de instancia lo que se afirma al respecto por el médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades). Son esas limitaciones, en consecuencia, las que se deben poner en relación con los requerimientos de la profesión habitual del demandante para determinar su procede una incapacidad permanente en grado de total o parcial.

OCTAVO.- Utilizando, de forma orientadora, la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014) para concretar los requerimientos del trabajo habitual del demandante, en ese documento se indica en la ficha de la ocupación Código CNO11: 7121, que los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos; realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación. Y entre sus tareas se incluyen colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construir aceras, bordillos y calzadas de piedra; extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción; comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras; desempeñar tareas afines; supervisar a otros trabajadores. En la ficha de requerimientos físicos y mentales, en los extremos que interesan se consigna que la carga física es media-alta (metabolismo elevado, entre 9 y 12 mets por trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas, o trabajo con acciones de empuje o tracción intensos y frecuentes, aunque no constantes), y carga biomecánica (posturas mantenidas en el tiempo de tipo isométrico, o solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) media- alta (entre un 41 y un 60% de la jornada) en todas las articulaciones, incluyendo el hombro; los manejo de cargas son medio- altos (por manipulación de pesos de entre 3 y 15 kilogramos más del 40% de la jornada, o de pesos de 16 a 25 kilogramos hasta un 20% de la jornada); y los requerimientos de bipedestación son moderados en la estática, y medio altos en la bipedestación dinámica y en la marcha por terreno irregular.

NOVENO.- Considerando la juzgadora acreditado que el actor conserva la fuerza en el hombro derecho, y solo presenta una reducción, menor del 50%, en la movilidad del mismo, esa limitación podría tener alguna incidencia en el desempeño de la profesión habitual del demandante, al limitar para los movimientos extremos del hombro; pero estando conservada la fuerza en la articulación, realmente no habría limitación significativa para las tareas de esfuerzo, o la carga de pesos, mientras que las actividades que requieran la totalidad de la movilidad del hombro derecho (como manipular objetos situados por encima de la cabeza, cuando ni siquiera sea posible el uso de escaleras o andamios que eviten esa hiperextension del hombro) no parece que sean tan frecuentes y necesarias en el desempeño normal del trabajo de albañil como para entender que la capacidad laboral del actor se ha visto reducida en al menos un 33%, porcentaje a partir del cual puede reconocerse una incapacidad permanente parcial. En consecuencia, no estaría el actor actualmente en situación tributaria de una incapacidad permanente en grado de total o parcial, y habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia objeto del mismo.

DÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Jesús , frente a la Sentencia 244/2017, de 16 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 713/2016, sobre incapacidad permanente. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0981 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.