Sentencia Social Nº 7201/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3881/2006 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027958

MG

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 23 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7201/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 30.12.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 668/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.9.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda presentada por Dª Carolina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la actora se halla en situación de incapacidad permanente total por enfermedad comun y el derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 320,40 Euros, lo que supone 176,22 Euros mas revalorizaciones, desde el 26-5-05, con cargo al I.N.S.S."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora, D Carolina , nacida el 31-1-52, con D.N.l. n° NUM000 ha prestado sus servicios como empleada del hogar y afiliada a ese régimen hasta el 29-2-04.

2.- Solicitó la prestación de incapacidad permanente el 26-5-05.

3.- La actora acredita 4.709 días de cotización, de los cuales 632 son días asimilados por pagas extras.

4.- La actora finalizó su último contrato de trabajo el 29-2-04. Desde entonces no consta que haya estado ni permanecido en situación de demanda de empleo ni percibido prestación alguna del I.N.E.M.

5.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 320,40 Euros tomada desde el periodo 5/97 a 4/05 y con las cotizaciones realizadas al no cubrirse los periodos sin obligación de cotizar por estar en el Régimen de Empleadas del Hogar.

6.- La actora padece: Estenosis del canal lumbar a nivel L5; HD L4-L5 intervenida quirurgicamente en Octubre deI 2004. Se le practicó artrodesis del segmento L4-L5-S1 con buen resultado postoperatorio, tratamiento rehabilitado,- y mejoria parcial quedando una lumbalgia mecánica con limitación de la movilidad residual por la artrodesis sin signos de radiculopatia en la actualidad.

7.- Iniciado expediente para incapacidad permanente le fué denegado por resolución de 8-7-05 por no estar en situación de alta ni asimilada al alta por lo que se le exigen 15 años de cotización.

Formulada reclamación previa le fué desestimada por silencio."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª Carolina la sentencia que estimó en parte la demanda que había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reconocimiento de una incapacidad permanente, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Real Decreto 691/1991 de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social, alegando que la base reguladora de la prestación que se le ha reconocido debe ser superior, en concreto 494'92 euros, por entender que el Régimen que debe resolver es el General y no el Especial de Empleados de Hogar, ya que en este último no acredita cotizaciones suficientes, solo 1.603 días cotizados, mientras que sumando las realizadas al Régimen General acredita 4.027 días cotizados, suficientes para generar el derecho a una pensión de invalidez.

SEGUNDO.- En su demanda la actora solicitaba, no solo el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, sino también una base reguladora superior a la que se había fijado en la resolución administrativa impugnada, en concreto de 480'49 euros, alegando que acreditaba más días cotizados en el Régimen General que en el de Empleados de Hogar, que es el último al que estuvo afiliada. La sentencia recurrida, después de razonar que la actora se encontraba en situación de asimilada al alta, que fue uno de los temas debatidos, y que las dolencias que padecía le incapacitaban de forma permanente y total para su profesión habitual de limpiadora, no se pronuncia expresamente sobre la mayor base reguladora que también postulaba y en los hechos probados solo se recoge que la base reguladora de la prestación solicitada es de 320'40 euros, tomada desde el periodo 5/97 a 4/05 y con las cotizaciones realizadas al no cubrirse los periodos sin obligación de cotizar por estar en el Régimen de Empleadas del Hogar, siendo dicha base, sin ulterior argumentación, la que traslada a la parte dispositiva de la sentencia.

En el recurso no se pide la nulidad de la sentencia, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL , por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la misma sobre uno de los puntos litigiosos que fue objeto de debate, tal como exige el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al proceso laboral. Tampoco solicita el recurrente, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la revisión de los hechos probados con el fin de completar el relato de la sentencia con aquellos datos necesarios para pronunciarse sobre si es correcta o no la superior base reguladora, incluyendo en el mismo no solo dicha base reguladora, sino también los distintos regímenes en los que cotizó a lo largo de su vida laboral.

No obstante, entiende la Sala que no sería procedente la desestimación del recurso por su defectuosa formulación teniendo en cuenta que las cotizaciones efectuadas, tanto en el régimen general como en el de empleados de hogar, no es objeto de controversia, como tampoco la base reguladora alternativa si la pensión fuese reconocida en el régimen general. Así la resolución administrativa impugnada dice en su hecho quinto que la actora acredita 2.474 días en el régimen general y 1.603 días en el régimen especial de empleados de hogar y en el acto del juicio la entidad gestora propuso como base alternativa la de 494'92 euros al mes.

El artículo 4.2 del Real Decreto 691/91 de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre regimenes de la Seguridad Social señala que "la pensión será reconocida por el Organo o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquel tuviera acreditado mayor periodo cotizado. Dicho Organo o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior. No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta asimismo la expresada totalización".

El último régimen al que la actora cotizó fue al de empleados de hogar. En el mismo solo acredita 1.603 días cotizados, insuficientes para causar derecho en el mismo según las normas recogidas en el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, en el régimen general acredita mayor número de cotizaciones, en concreto 2.474 días y sumadas todas las cotizaciones acredita 4.077 días, suficientes para tener derecho a la prestación reclamada, por lo que le ha de ser reconocido el derecho con arreglo a las normas del régimen general (en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2006 ), siendo la base reguladora correcta la que el INSS propuso en el acto del juicio como alternativa de 494'92 euros al mes, razón por la cual al haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina contra la sentencia de 30 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona en los autos nº 668/05, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cual debemos revocar en parte para fijar la base reguladora de la prestación reconocida en 494'92 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.