Sentencia Social Nº 7201/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4647/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8005415
RM
Recurso de Suplicación: 4647/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 3 de diciembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7201/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenza frente a la Sentencia del Juzgado Social 25
Barcelona de fecha 6 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 80/2014 y siendo recurridos
Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal, Grupo Zena Pizza, S.C.P.A. y Domino's Pizza Badalona. Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo les demandes acumulades presentades per Lorenza en contra de l'empresa GRUPO ZENA PIZZA S. COM. P.A., DOMINO'S PIZZA BADALONA i EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre acomiadament i absolc a la demandada de les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1r.- La demandant Lorenza amb DNI num. NUM000 , ha prestat serveis per compte de l'empresa demandada Grupo Cena Pizza S.Comp. A, amb antiguitat des del 22.07.11 amb categoria professional de auxiliar de botiga i salari mensual de 179,10 euros amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries. La demandant prestava serveis al centre de treball anomenat Domino's Pizza situat a la plaça Roca i Pi núm. 5 de Badalona. La treballadora realitzava una jornada laboral de dilluns a diumenge amb dos dies de descans de 20:30 a 22:30 , variable segons les necessitats, majoritàriament treballava els caps de setmana però també algún dia entre setmana si calía.

2n.- En el centre de treball hi ha una habitació de vestuaris dins de la qual es troben els lavabos de nois i de noies. Als vestuaris hi ha un número indeterminat de guixetes i alguns treballadors posen un candau a la guixeta on deixen les seves pertinences. La treballadora no utilitzava guixeta, deixant la seva bossa al lavabo de noies. (declaració de l'actora davant la policia) 3r.- El dia 14.12.13 al finalitzar la jornada laboral la treballadora es va dirigir als vestuaris on havia deixat la bossa amb les seves pertinences i va veure que li faltava el seu mòbil i així li ho va dir al gerent Sr. Cayetano que no va fer cap actuació i la demandant va trucar als Mossos d'Esquadra als que va esperar i al veure que no arribaven va marxar . La treballadora va presentar denuncia al jutjat de guàrdia sense que es conegui el resultat. L'advocat de la treballadora va comunicar amb el departament de personal de l'empresa enviant per Fax la denuncia i sol licitant que donessin sol.lució a uns fets que, segons la treballadora ja li havia passat en anteriors ocasions que li havia desaparegut el mòbil.

En data 27.08.12 la treballadora havia presentat una denuncia davant els Mossos d'Esquadra per furt del seu mòbil entre les 21:00 i les 23:00 hores d'aquell dia al centre de treball Pizzeria Domino's Pizza mentre estava treballant i havia deixat la seva bossa amb el mòbil al vestuari. (folis núm. 509 a 538) 4t.- La treballadora va presentar una denuncia a la Inspecció de Treball el dia 27.01.14 en la que denunciava diverses anomalies en materia de riscos laborals, sanitàries i alimentaries, així com els robatoris de mòbils. La Inspecció de Treball va efectuar actuacions i els oportuns requeriments. (folis núm. 540 a 543) 5é.- En data 10.01.14 sobre les 22:10 hores es va produïr un incident entre la demandant i la encarregada de torn Sra. Blanca , al demanar-li canvi l'actora per a la seva caixa la Sra. Blanca li va donar en bitllets i l'actora els hi va tornar dient-li que li donés monedes, contestant la encarregada que no era manera de demanar-ho i l'actora exigint respecte, a lo que la encarregada li va contestar que se l'havia de guanyar, l'actora aixecava el tó de veu i en aquell moment el gerent Sr. Cayetano que estava allà mateix li va dir que sortís, es calmés i tornés a entrar, a lo que l'actora va reaccionar recollint les seves coses va sortir i ja no va tornar cap mes dia a treballar. L'incident va provocar una certa tensió entre el personal que prestava serveis en aquell moment però no en van parlar i van continuar treballant perquè era divendres i hi havia molta feina.

Al centre de treball presten serveis aproximadament 24 persones de les quals un terç son dones que estan a la botiga i els nois majoritàriament son els que efectuen el repartiment en moto. El dia següent 11.01.14 van rebre la trucada del que deia ser el germà de la demandant dient que estava malalta. (testifical de Sra. Blanca ) 6é.- L'actora va remetre una carta de data 11.01.14 a l'empresa per burofax ,sol.licitant que aclarissin els fets del dia 10.01.14. L'empresa va contestar per burofax el 16.01.14 informant-la que no havia estat acomiadada i dels pròxims torns de treball. L'empresa va tornar a remetre un borofax en data 22.01.14 a l'actora reiterant que no l'havien acomiadada el dia 10.01.14 i que justifiques les seves absencies als torns de treball comunicats a l'anterior carta i informant-la dels següents torns de treball. L'empresa va remetre els burofax a nom de la demandant al domicili del carrer Calderon de la Barca 59, 2º 1ª de 08914 Badalona i van ser recepcionats.

7é.- En data 27.01.14 l'empresa va remetre per burofax carta d'acomiadament disciplinari per falta molt greu amb efectes del mateix dia per faltes repetides i injustificades de assistència o puntualitat al treball i transgressió de la bona fe contractual, així com abús de confiança en el desenvolupament del treball . El burofax no va ser lliurat pel servei de correus, que va deixar avís sense que la treballadora l'hagi retirat de la oficina. (folis núm. 236 240) 8é.- L'empresa va comunicar la carta d'acomiadament de l'actora a la representació legal dels treballadors. La va donar de baixa de la Seguretat Social en data de 27.01.14.

9é.- El domicili de la demandant que consta a tota la documentació obrant en poder de l'empresa es el carrer Calderon de la Barca 59, 2º 1ª de 08914 Badalona.

10é.- S'ha esgotat en data 31.03.14 sense èxit l'intent de conciliacio administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Lorenza , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Grupo Zena Pizza S.C.P.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Lorenza , y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la modificación de los ordinales fácticos sexto y noveno.

Ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión formulada, habida cuenta que no se ajusta a los requisitos establecidos por el artículo 196 de la LRJS , al no indicarse cuáles son los concretos medios de prueba que sirven de base a la revisión, ni el lugar que ocupan en las actuaciones, deficiencias en la formulación técnico-jurídica de imposible subsanación por parte de la Sala, y es que no está de más recordar que el de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 193.b) de la LRJS otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisoria de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, viniendo obligado el recurrente, tal como indica el artículo 196 de la LRJS , a indicar con claridad y precisión cuál es el documento o pericia en que funda su pretensión, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 52 , 55 y 56 del ET , en relación con los artículos 217 y 218 de la LEC , sosteniendo que debe calificarse su despido como nulo, vinculándolo a la afirmación de existencia de comentarios racistas referidos a la misma, así como a que la empresa ignoró sus denuncias sobre sus condiciones de trabajo.

A tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante había denunciado al menos en dos ocasiones el hurto de su teléfono móvil en las dependencias de la empresa ante la policía, indicando que el móvil le había sido sustraído de su taquilla de los vestuarios, que no cierra con llave; asimismo, consta que la trabajadora denunció ante la Inspección de Trabajo esos hurtos, así como supuestas infracciones en materia sanitaria y alimentaria, con posterioridad a su despido; en fecha 10 de enero de 2014 se produjo una discusión subida de tono entre la demandante y la encargada de turno, presenciada en parte por el gerente, que requirió a la actora para que se calmase, bajase el tono de voz, saliera y volviera a entrar cuando estuviese calmada, cosa que no hizo la trabajadora, que procedió a recoger sus cosas y abandonar el centro de trabajo, y al día siguiente su hermano comunicó telefónicamente que la trabajadora estaba enferma.

Posteriormente, la trabajadora remitió un burofax a la empresa solicitando que se le aclarasen los hechos del día 10, respondiendo la empresa mediante un primer burofax informándole de los turnos de trabajo que le correspondían, manifestándole que no se había procedido en momento alguno a su despido, lo que se le reitera mediante nuevo burofax de 22 de enero, requiriéndole la justificación de su ausencia continuada al trabajo y procediendo el día 27 a notificarle su despido por faltas reiteradas e injustificadas de asistencia al trabajo, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

A la vista de tales datos es absolutamente inviable la inversión de la carga de la prueba prevista por el artículo 181.2 de la LRJS , dado que para ello es imprescindible la justificación por la parte demandante de la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental, siendo de destacar que la recurrente ni siquiera cita cuál sea la norma constitucional conculcada, limitándose a aludir a la existencia de comentarios racistas, no acreditados, que vincula a su derecho a la dignidad, así como a una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad al haber procedido la misma a efectuar una denuncia ante Inspección de Trabajo el 27 de enero de 2014, esto es, con posterioridad a haber sido despedida, lo que impide a todas luces considerar el despido como una represalia frente a dicha denuncia posterior.

Resumidamente, y en relación con la carga probatoria en los procesos en que se ventilan este tipo de cuestiones vinculadas a derechos fundamentales, se ha señalado que corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio; en palabras del TC, el trabajador debe aportar indicios racionales que permitan establecer cierta presunción sobre la existencia de la alegada vulneración de derechos fundamentales, y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente; más concretamente, en lo relativo a la garantía de indemnidad, el TC se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que tal garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La aplicación de esta doctrina al caso que examinamos conduce a la desestimación de este primer motivo, toda vez que no se han aportado por la trabajadora indicios de ningún tipo que permitan considerar la posibilidad de que su despido sea una represalia, al existir un dato objetivo que aleja cualquier sospecha de que la actuación empresarial estuviera motivada por un afán de represalia, cual es la inexistencia de conexión temporal entre la denuncia ante Inspección y el despido, al ser éste anterior a aquélla.



TERCERO.- No existiendo base alguna para apreciar la procedencia de una inversión de la carga de la prueba, inexistentes los indispensables indicios de vulneración de derechos fundamentales, la cuestión queda limitada al análisis de la existencia de despido verbal el día 10 de enero, conforme a las alegaciones de la trabajadora, o apreciación de despido disciplinario posterior el día 27 de enero de 2014.

Tal como señala la sentencia de instancia, ha quedado perfectamente acreditado que el día 10 de enero, tras el incidente con su encargada, la trabajadora abandonó el centro de trabajo por iniciativa propia, al habérsele indicado exclusivamente que saliera, se calmase y volviera, cosa que no hizo; la empresa le reiteró en dos ocasiones la inexistencia de despido verbal, requiriéndole la justificación de sus ausencias al trabajo, justificación que la trabajadora no aportó en momento alguno, procediendo entonces la empresa a comunicarle por escrito su despido disciplinario, de ahí que resulte totalmente ajustado a derecho el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, al no haberse acreditado el alegado despido verbal de 10 de enero, como tampoco el supuesto despido tácito de 27 de enero a raíz de su baja en Seguridad Social, baja que responde al despido disciplinario que se le intenta notificar por escrito, mediante la remisión de burofax que la trabajadora deja caducar en lista en correos, todo lo cual comporta la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y desestimación, también íntegra, del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Lorenza y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, de 6 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 80/2014. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.