Sentencia Social Nº 721/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00721/2012 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA - CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2012 0101642 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000684 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000106 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de HUESCA Recurrente/s: FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: Bartolomé , Lorenza , Epifanio , REYCO GUARA S.L , DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Rollo número: 684/2012 Sentencia número: 721/2012 P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 684 de 2012 (Autos núm. 106/2012), interpuesto por la parte demandada FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 24 de septiembre de 2012 ; siendo demandantes D. Bartolomé , Dª Lorenza y D. Epifanio , codemandados REYCO GUARA, SL, y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Bartolomé , Lorenza y Epifanio , contra FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y otros ya nombrados, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 24 de septiembre de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bartolomé , Dª Lorenza y D. Epifanio , contra REYCO GUARA, S.L., FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTOSA, S.A. y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE, debo condenar a la empresa REYCO GUARA, S.L. a abonar a los actores las siguientes cantidades, más el 10% de recargo por mora respecto de las cantidades de naturaleza salarial: A D. Bartolomé : 10.868,02 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

A Dª Lorenza : 10.538,74 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

A D. Epifanio , que permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 5-3-11 hasta el 7-6-11: 7831,81 euros brutos, de los que 773,76 euros corresponden a kilometraje.

Condenando solidariamente a las empresas FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTOSA, S.A. y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE al pago de dichas cantidades, excluyendo las de carácter extrasalarial (kilometraje), más el 10% de recargo por mora'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- Los actores han prestado servicios laborales para la empresa demandada Reyco Guara, S.L., con la categoría profesional de auxiliares de servicios y la siguiente antigüedad y salario: D. Bartolomé , desde el 19-10-2009, salario diario 43,13 euros.

Dª Lorenza , desde el 4-11-2010, salario diario 40,57 euros.

D. Epifanio , desde el 15-7-2010, salario diario 43,13 euros.

Los tres vieron extinguida la relación laboral por causas objetivas en fecha 17-8-2011.

SEGUNDO.- Los actores prestaron servicios en la planta fotovoltaica de Sariñena, propiedad de la empresa codemandada Forcimsa Empresa Constructora, S.A., que era gestionada por la también demandada Dalkia Formcinsa Alario Sariñena Solar UTE.

Forcimsa había contratado el servicio de vigilancia, control y comprobación del estado y

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la recurrente 'FORCIMSA Empresa Constructora SA' que se declare la nulidad de todo lo actuado, mandando reponer los autos al momento de admisión de la demanda, para que el Juzgado posibilite la ampliación de la demanda a las empresas componentes de la UTE demandada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes.

Conforme a lo dispuesto en el art. 193 a) de la LRJS , que el recurso no cita expresamente, a la Sala incumbe valorar el cumplimiento de dichas garantías legales y constitucionales a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 24 de la Constitución y 12 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la necesidad de demandar, en este caso, a la empresa 'Dalkia SA', componente de la UTE demandada junto con la recurrente.

SEGUNDO .- La demanda se formuló contra las empresas 'Reyco Guara SL', 'FORCIMSA Empresa Constructora SA' y 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', y fue luego ampliada contra el FOGASA, el INSS y la Mutua ASEPEYO, no siendo admitida la ampliación respecto a las dos últimas.

El primer Motivo del recurso pretende la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda por falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que la recurrente funda en el hecho de no haber sido demandada la empresa 'Dalkia SA', copartícipe junto a la demandada 'Forcimsa', en la UTE indicada.

Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, sobre la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, las SsTS de 25-4-2012 (rc. 140/11 ) y de 2-3-2007 (rcud. 4602/05) declaran: 'A falta de normativa especifica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la LEC facilita en el art. 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico- material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el art. 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16-7-2004 (r. 4165/03 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' TERCERO .- No existe en el caso enjuiciado falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada una de las empresas componentes de la Unión Temporal de Empresas, porque, como dice la STS 12-2-1990 : '...al demandarse a la agrupación, se está demandando a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa que constituyen, sin ser correcto demandarlas además separadamente...'.

Y ello es así porque ( STS 21-1-2010 ) existe la 'UTE, en tanto que vinculación empresarial con finalidad exclusivamente colaboradora «para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro» ( art. 7 Ley 18/1982, de 26/Mayo ); vinculación que carece de personalidad jurídica, no tiene órgano social de representación y no ostenta la titularidad sobre un patrimonio propio, aunque facultativamente pueda contar con un fondo común operativo (art. 8 .e) de la Ley), pese a lo cual -como singularidad- se establece que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por los actos del Gerente único -«con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros»- será «en todo caso» solidaria e ilimitada ( art. 8 .e) .8 de la Ley). Lo que no excluye la capacidad de la UTE para ser parte en el proceso (incluso en representación de aquéllos), tal como se infiere actualmente de los arts. 6 .1 .5 y 543 LEC , y ha declarado la jurisprudencia ( SSTS -Sala IV- de 29/9/1989 y 12/2/1990; y -Sala III - de 26/3/99 ). A destacar que aunque esta Sala haya sostenido que por virtud de la agrupación temporal surge una nueva empresa autónoma, que el empresario es la UTE y no las empresas agrupadas (indicadas sentencias de 29/9/89 y 12/2/90 ), tal doctrina no contradice la afirmación previa de real inexistencia de la ruptura laboral, pues a pesar de que los trabajadores sean formalmente contratados por el Gerente de la UTE, en realidad vienen a serlo por la pluralidad de empresas que integran aquélla, y los servicios los prestan materialmente para el conjunto de empresarios asociados'.

CUARTO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto (en realidad quiere decir la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto), con apoyo probatorio en la documental que señala, docs. 1, 6, 11 y 20 del ramo de pruebas de la parte actora.

Se acoge el Motivo, teniendo en cuenta la documental invocada y que la adición postulada realmente no es contradictoria con el relato de la sentencia sino que lo perfecciona y aclara. Se adiciona pues al relato un nuevo Hecho Quinto, con la siguiente redacción: 'Los actores prestaron sus servicios en la planta fotovoltaica de Sariñena, propiedad de las empresas codemandadas, 'Forcimsa Empresa Constructora SA' y 'Dalkia SA', que era gestionada por la también codemandada 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', la cual había contratado el servicio de vigilancia con 'Reyco Guara SL'.

QUINTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , pues la actividad desarrollada por los demandantes no es propia de la recurrente.

A propósito del concepto de 'propia actividad' -hemos dicho en la Sentencia de esta Sala de 4-6-2012, r. 263/12 -, 'tienen indudable valor interpretativo las sentencias del Tribunal Supremo de 11.5.2005 (r. 2291/04 ) y 26.5.2005 (r. 3726/04 ). La primera de ellas, remitiéndose a cuanto se decía en la sentencia de 18.1.1995 (r. 150/94 ) indica que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24-11-1998 (r. 517/98 ) y de 22-11-2002 (r. 3904/01 ); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'. De forma que solo quedarían fuera del concepto de propia actividad 'las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma' ( STS de 18.1.1995, r. 150/94 )'.

SEXTO .- Dispone el art. 42 .1 y . 2 del ET : '1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata'.

Sentado lo anterior, se concluye que la actividad de vigilancia de unas instalaciones fotovoltaicas, que es la desempeñada por los demandantes, trabajadores de 'Reyco Guara SL', no es propia, nuclear o inherente a la que es objeto de una empresa de construcción de las mismas, como es la recurrente 'FORCIMSA', por lo que ésta última no responde solidariamente de las obligaciones -objeto de esta litis- contraídas por la primera con sus trabajadores.

Procede, en consecuencia, estimar el Motivo y con él, el recurso de 'Forcimsa Empresa Constructora SA', dejando sin efecto la condena de la misma declarada en la sentencia recurrida, así como la efectuada contra la UTE constituida por la citada y otra, 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', agrupación de empresas igualmente constructora de las instalaciones y contratante de los servicios de seguridad con la empresa empleadora de los demandantes 'Reyco Guara SL', única responsable de la deuda reclamada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 684 de 2012 (Autos núm. 106/2012), interpuesto por la parte demandada FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 24 de septiembre de 2012 ; siendo demandantes D. Bartolomé , Dª Lorenza y D. Epifanio , codemandados REYCO GUARA, SL, y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Bartolomé , Lorenza y Epifanio , contra FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y otros ya nombrados, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 24 de septiembre de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bartolomé , Dª Lorenza y D. Epifanio , contra REYCO GUARA, S.L., FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTOSA, S.A. y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE, debo condenar a la empresa REYCO GUARA, S.L. a abonar a los actores las siguientes cantidades, más el 10% de recargo por mora respecto de las cantidades de naturaleza salarial: A D. Bartolomé : 10.868,02 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

A Dª Lorenza : 10.538,74 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

A D. Epifanio , que permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 5-3-11 hasta el 7-6-11: 7831,81 euros brutos, de los que 773,76 euros corresponden a kilometraje.

Condenando solidariamente a las empresas FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTOSA, S.A. y DALKIA AVANZIT FORMCINSA ALARIO SARIÑENA SOLAR UTE al pago de dichas cantidades, excluyendo las de carácter extrasalarial (kilometraje), más el 10% de recargo por mora'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- Los actores han prestado servicios laborales para la empresa demandada Reyco Guara, S.L., con la categoría profesional de auxiliares de servicios y la siguiente antigüedad y salario: D. Bartolomé , desde el 19-10-2009, salario diario 43,13 euros.

Dª Lorenza , desde el 4-11-2010, salario diario 40,57 euros.

D. Epifanio , desde el 15-7-2010, salario diario 43,13 euros.

Los tres vieron extinguida la relación laboral por causas objetivas en fecha 17-8-2011.

SEGUNDO.- Los actores prestaron servicios en la planta fotovoltaica de Sariñena, propiedad de la empresa codemandada Forcimsa Empresa Constructora, S.A., que era gestionada por la también demandada Dalkia Formcinsa Alario Sariñena Solar UTE.

Forcimsa había contratado el servicio de vigilancia, control y comprobación del estado y funcionamiento de sus instalaciones con Reyco Guara, S.L.

TERCERO.- Los actores tienen pendiente de percibir las nóminas de febrero a agosto 2011, que ascienden a las siguientes cantidades, incluyendo la liquidación de vacaciones: D. Bartolomé : 10.868,02 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

Dª Lorenza : 10.538,74 euros brutos, de los que 1465,68 euros corresponden a kilometraje.

D. Epifanio , que permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 5-3-11 hasta el 7-6-11: 7831,81 euros brutos, de los que 773,76 euros corresponden a kilometraje.

Todo ello de acuerdo con el desglose efectuado en el hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido, excluyendo las cantidades correspondientes a la IT de D. Epifanio .

CUARTO.- Conciliación intentada sin efecto'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FORCIMSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Con amparo en el art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la recurrente 'FORCIMSA Empresa Constructora SA' que se declare la nulidad de todo lo actuado, mandando reponer los autos al momento de admisión de la demanda, para que el Juzgado posibilite la ampliación de la demanda a las empresas componentes de la UTE demandada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes.

Conforme a lo dispuesto en el art. 193 a) de la LRJS , que el recurso no cita expresamente, a la Sala incumbe valorar el cumplimiento de dichas garantías legales y constitucionales a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 24 de la Constitución y 12 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la necesidad de demandar, en este caso, a la empresa 'Dalkia SA', componente de la UTE demandada junto con la recurrente.

SEGUNDO .- La demanda se formuló contra las empresas 'Reyco Guara SL', 'FORCIMSA Empresa Constructora SA' y 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', y fue luego ampliada contra el FOGASA, el INSS y la Mutua ASEPEYO, no siendo admitida la ampliación respecto a las dos últimas.

El primer Motivo del recurso pretende la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda por falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que la recurrente funda en el hecho de no haber sido demandada la empresa 'Dalkia SA', copartícipe junto a la demandada 'Forcimsa', en la UTE indicada.

Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, sobre la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, las SsTS de 25-4-2012 (rc. 140/11 ) y de 2-3-2007 (rcud. 4602/05) declaran: 'A falta de normativa especifica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la LEC facilita en el art. 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico- material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el art. 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16-7-2004 (r. 4165/03 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.' TERCERO .- No existe en el caso enjuiciado falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada una de las empresas componentes de la Unión Temporal de Empresas, porque, como dice la STS 12-2-1990 : '...al demandarse a la agrupación, se está demandando a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa que constituyen, sin ser correcto demandarlas además separadamente...'.

Y ello es así porque ( STS 21-1-2010 ) existe la 'UTE, en tanto que vinculación empresarial con finalidad exclusivamente colaboradora «para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro» ( art. 7 Ley 18/1982, de 26/Mayo ); vinculación que carece de personalidad jurídica, no tiene órgano social de representación y no ostenta la titularidad sobre un patrimonio propio, aunque facultativamente pueda contar con un fondo común operativo (art. 8 .e) de la Ley), pese a lo cual -como singularidad- se establece que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por los actos del Gerente único -«con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros»- será «en todo caso» solidaria e ilimitada ( art. 8 .e) .8 de la Ley). Lo que no excluye la capacidad de la UTE para ser parte en el proceso (incluso en representación de aquéllos), tal como se infiere actualmente de los arts. 6 .1 .5 y 543 LEC , y ha declarado la jurisprudencia ( SSTS -Sala IV- de 29/9/1989 y 12/2/1990; y -Sala III - de 26/3/99 ). A destacar que aunque esta Sala haya sostenido que por virtud de la agrupación temporal surge una nueva empresa autónoma, que el empresario es la UTE y no las empresas agrupadas (indicadas sentencias de 29/9/89 y 12/2/90 ), tal doctrina no contradice la afirmación previa de real inexistencia de la ruptura laboral, pues a pesar de que los trabajadores sean formalmente contratados por el Gerente de la UTE, en realidad vienen a serlo por la pluralidad de empresas que integran aquélla, y los servicios los prestan materialmente para el conjunto de empresarios asociados'.

CUARTO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto (en realidad quiere decir la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto), con apoyo probatorio en la documental que señala, docs. 1, 6, 11 y 20 del ramo de pruebas de la parte actora.

Se acoge el Motivo, teniendo en cuenta la documental invocada y que la adición postulada realmente no es contradictoria con el relato de la sentencia sino que lo perfecciona y aclara. Se adiciona pues al relato un nuevo Hecho Quinto, con la siguiente redacción: 'Los actores prestaron sus servicios en la planta fotovoltaica de Sariñena, propiedad de las empresas codemandadas, 'Forcimsa Empresa Constructora SA' y 'Dalkia SA', que era gestionada por la también codemandada 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', la cual había contratado el servicio de vigilancia con 'Reyco Guara SL'.

QUINTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , pues la actividad desarrollada por los demandantes no es propia de la recurrente.

A propósito del concepto de 'propia actividad' -hemos dicho en la Sentencia de esta Sala de 4-6-2012, r. 263/12 -, 'tienen indudable valor interpretativo las sentencias del Tribunal Supremo de 11.5.2005 (r. 2291/04 ) y 26.5.2005 (r. 3726/04 ). La primera de ellas, remitiéndose a cuanto se decía en la sentencia de 18.1.1995 (r. 150/94 ) indica que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24-11-1998 (r. 517/98 ) y de 22-11-2002 (r. 3904/01 ); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'. De forma que solo quedarían fuera del concepto de propia actividad 'las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma' ( STS de 18.1.1995, r. 150/94 )'.

SEXTO .- Dispone el art. 42 .1 y . 2 del ET : '1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata'.

Sentado lo anterior, se concluye que la actividad de vigilancia de unas instalaciones fotovoltaicas, que es la desempeñada por los demandantes, trabajadores de 'Reyco Guara SL', no es propia, nuclear o inherente a la que es objeto de una empresa de construcción de las mismas, como es la recurrente 'FORCIMSA', por lo que ésta última no responde solidariamente de las obligaciones -objeto de esta litis- contraídas por la primera con sus trabajadores.

Procede, en consecuencia, estimar el Motivo y con él, el recurso de 'Forcimsa Empresa Constructora SA', dejando sin efecto la condena de la misma declarada en la sentencia recurrida, así como la efectuada contra la UTE constituida por la citada y otra, 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', agrupación de empresas igualmente constructora de las instalaciones y contratante de los servicios de seguridad con la empresa empleadora de los demandantes 'Reyco Guara SL', única responsable de la deuda reclamada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente FALLO Estimamos el recurso de suplicación nº 684 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en cuanto a la condena solidaria que contiene de las empresas 'Forcimsa Empresa Constructora SA' y 'Dalkia Avanzit Forcimsa Alario Sariñena Solar UTE', confirmándola en todo lo demás. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito legal constituido para recurrir y la consignación efectuada, a la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.