Sentencia Social Nº 721/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000721/2013

En Santander, a 16 de octubre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Inss y la Tesorería contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Grúas y Carrocerías Isidoro S.L. siendo demandado el Inss y la Tesorería sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de abril de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El trabajador de la demandante, Samuel , accedió a la jubilación parcial con efectos al 2-4-12.

2º.-Para que el señor indicado en el hecho probado anterior pudiera acceder a la jubilación parcial, la empresa celebró un primer contrato de relevo con el trabajador Miguel Ángel .

La demandada entendió que este contrato de relevo no tenía virtualidad, lo que provocó el dictado de la consiguiente resolución - 8-10-12 - que declaró la responsabilidad de la demandante en el abono de la pensión por jubilación parcial por importe de 6.642,79 euros (2-4-12 a 30-9-12 ).

Contra esta decisión se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

(Posteriormente, se ha dictado nuevo resolución por la entidad gestora que amplió el periodo de responsabilidad de la empresa demandante por importe de 1.986,33 euros periodo del 1-10-12 a 26-11-12).

(El contenido del expediente se tendrá por reproducido).

3º.-La empresa demandante celebró un segundo contrato de relevo con otro trabajador, Eliseo (27-11-12).

4º.-El trabajador Miguel Ángel se dio de baja voluntaria en la empresa el 9-3-12; diez días después se inscribió como demandante de empleo.

TERCERO.-En fecha 14.05.2013 se dictó Auto de Aclaración cuya parte Dispositiva dice lo siguiente:

Dispongo estimando el recurso de aclaración interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22-4-2013 , la rectificación de esta en el sentido de considerar como revocada también la resolución dictada por el INSS el 6-2-2013.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Referida la infracción del artículo 208 de la ley General del la Seguridad Social en relación con el artículo 166 de la misma norma , artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 3 y 7.2 del Código Civil . Como expresa la parte recurrente, no existe controversia respecto a los hechos y se acredita que el primer relevista fue trabajador de la empresa y baja voluntaria el 9-3-2012 para pasar a inscribirse en la oficina de empleo diez días más tarde y suscribir el contrato de relevo el 2-4-2012.

La resolución de instancia transcribe el contenido de alguna resolución anterior de esta Sala como la de 21 de julio de 2009. Partía entonces aquella resolución de la doctrina acerca del fraude de ley y lo manifestado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), al afirmar que 'el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-02-1993 [rec. 2655/1991 ], 18-07- 1994 [rec. 137/1994 ], 21-06-2004 [rec. 3143/2003 ] y 14-03-2005 [rec. 6/2004 ]), pues su existencia (como la del abuso de derecho) sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-05-2000 [rec. 2947/1999 ])', 'la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. El Tribunal Supremo señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, ex art. 1253 CC (vigentes art. 286 y 287 de la LEC ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS Sala 4ª, de 24-2-2003 , EDJ 2003/7206; y 6- 2-2003, EDJ 2003/7186)'.

También se recordaba que los preceptos legales y reglamentarios de aplicación al caso eran (y son) los siguientes: 1) el artículo 166.2 LGSS en su redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , que permite el acceso a la jubilación parcial, 'siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores '; 2) el citado art. 12.7 ET , en el que se contiene la siguiente regla a la que debe ajustarse el contrato de relevo: 'a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'; 3) el apartado 4 del art. 166 LGSS que se remite a la regulación reglamentaria para completar el 'régimen jurídico' de la jubilación a tiempo parcial en el Régimen general de la Seguridad Social; y 4) el RD 1131/2002 que prevé, en su Disposición Adicional segunda , varias obligaciones sobre 'el mantenimiento' de los contratos de relevo, cuales son: primera, sustituir al trabajador relevista que cese durante la vigencia del contrato de relevo; segunda, ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo en el supuesto de despido del trabajador jubilado parcialmente; y tercera, cuando se trate de sustituir al relevista o de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo, las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, señalando el apartado cuarto que 'En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Por ello , en aquel caso, toda vez que el único requisito subjetivo del relevista, previsto por la norma ( art. 12.7 ET ), es que se trate de un trabajador desempleado o un trabajador temporal de la propia empresa, y no exige, además, que se halle inscrito durante un determinado periodo de tiempo en las oficinas de empleo o que se trate de un empleado de larga duración ( sentencias de 31 de octubre de 2007 (rec. 776/2007 ) y 11 de mayo de 2009 (rec. 291/2009 ), se desestimaba el recurso, ya que se trataba de un trabajador desempleado. No se había demostrado la existencia de fraude de ley en la contratación del relevista, ni constituían indicios suficientes la constatación de una serie de contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, del relevista, durante años, que se habían prolongado para la misma empresa que le contrataba, o el escaso margen de tiempo en desempleo (15 días), al no exigir la norma aplicable un determinado periodo de inscripción como desempleado. Se aplicaba la jurisprudencia que, en materia del reconocimiento de prestaciones de seguridad social (desempleo), consideraba que la mera sucesión de contratos no basta para inferir, con seguridad razonable, que la celebración de este segundo contrato no tiene otro propósito que defraudar ( STS 17 de marzo de 1997 [EDJ 1997/1104 ] y 26 de diciembre de 1996 [EDJ 1996/10137]).

Sin embargo, el supuesto actual no se identifica con aquel porque no se trata de contratos temporales sucesivos. Tan sólo se centra el debate en el cumplimiento de uno de los requisitos legales, el cumplimiento de las exigencias del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el relevista estuvo vinculado con un contrato indefinido desde el 14-5-2007 hasta el 9-3- 2012, del que se cesó voluntariamente, por razones desconocidas, si constan en el relato de hechos probados, y para inscribirse como demandante de empleo y suscribir el contrato de relevo. En definitiva, el trabajador consta formalmente como demandante de empleo pero no se encuentra en situación legal de desempleo ( art. 208 LGSS ) porque cesó en una relación indefinida por su propia voluntad, de tal manera que no le son ajenas las razones para dimitir en la relación laboral que mantenía con la empresa con carácter inmediato, de carácter indefinido, no temporal. Se constata entonces la situación objetiva que representa el propio desistimiento unilateral de una relación laboral indefinida sin causa acreditada cuando referido artículo 208, en su apartado ' e', admite como situación legal de desempleo la resolución voluntaria por parte del trabajador, pero sólo en los supuestos previstos en los artículos 40 , 41.3 , 49.1.m ) y 50 del Estatuto de los Trabajadores , que no se ofrecen en este caso sino tan sólo la libérrima voluntad de cesar y conforme a los únicos intereses del trabajador.

Al igual que otras Salas, como la de la Rioja de 28 junio de 2010 (AS. 20101718) en que también se resolvía el mismo supuesto: baja voluntaria de un trabajador contratado por tiempo indefinido y a jornada completa para, pocos días después, ser nuevamente contratado por la misma empresa mediante la formalización de un nuevo contrato de relevo por tiempo indefinido y a jornada completa, consideramos que la actuación debe ser considerada, a diferencia del criterio del juez de instancia, utilizando las palabras de esta resolución, como 'absolutamente artificiosa y manipulada ad hoc de cara al mantenimiento del contrato de relevo' por cuanto 'El fin último de la norma... no se cumple, ya que se disimula formalmente una situación de empleo estable, transformándola ficticiamente en una situación de desempleo a fin de conseguir los beneficios que otorga la ley, de manera claramente fraudulenta, de tal forma que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil '. En este orden de cosas puede afirmarse que, con independencia de las argumentaciones jurídicas vertidas en la sentencia de instancia, debemos entrar a valorar de forma efectiva si en el supuesto debatido existió o no una verdadera situación de desempleo. Y del análisis de la prueba practicada llegamos a la conclusión de que tal situación no se dio materialmente.

Es cierto que el Tribunal Supremo, sentencia de 22-9-2006, Rec. 1289/2005 ya ha expresado que la situación legal de desempleo es requisito distinto a la inscripción como desempleado. Con esta última se cumpliría, dice, la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Pero también expresaba que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades, pero si bien podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes. Doctrina seguida como, por ejemplo, en la sentencia núm. 123/2009 de 10 marzo (JUR 2009186809) del TSJ de Extremadura cuando se está debatiendo acerca del derecho a la jubilación anticipada o STSJ de Aragón de 18-1-2010 ( s. 4/2010 ).

Pero en este caso no es la perdida de la prestación lo debatido, sino una acción de reembolso frente al empresario infractor, repercutiendo sobre él el importe de una pensión que el INSS solo debe asumir si como contrapartida y contraprestación el empresario mantiene íntegramente el trabajo del empleado parcialmente jubilado cubierto con otro trabajador en la parte correspondiente a su jubilación parcial, de manera que cuando esa situación de sustitución desaparece o no se produce materialmente, cualquiera que sea el motivo que lo origine, deja de existir la causa por la que se impone al INSS el deber de pago de la pensión, que se traslada por mandato legal al empresario que ha incumplido su obligación.

Así las cosas, el recurso tiene que ser estimado, apreciando la infracción de los preceptos que se dicen infringidos.

SEGUNDO .- La estimación del motivo anterior justifica asimismo que se considere infringido, por errónea aplicación, el apartado cuarto de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31-10 . Expresa esta norma que: 1.Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. También el apartado tercero expresa que las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

El cese, siquiera obligado, del trabajador relevista, no ha sido cumplido hasta el 27-11-2012, con exceso del plazo de quince días. Por ello, la responsabilidad empresarial resulta obligada en conformidad con el apartado cuarto: 'En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres , con fecha 22 de abril de 2013 , proceso 58/2013, dictada en virtud de demanda seguida por Grúas y Carrocerías Isidoro S.L., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocando íntegramente dicha resolución y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.