Sentencia SOCIAL Nº 721/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 566/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rec. 566/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0024182

Procedimiento Recurso de Suplicación 566/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Derechos Fundamentales 574/2015

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 721

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a catorce de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 566/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTIN en nombre y representación de UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 574/2015, seguidos a instancia de UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS frente a FOGASA, MARGU ITALIAN RESTAURANTS, SL y D./Dña. Abel , en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 15-4-15, en el centro de trabajo de la empresa demandada del restaurante del centro comercial Plaza Norte 2, se promovió una asamblea de revocación del representante de los trabajadores por CCOO y delegado de prevención D. Abel .

A tal efecto fueron convocados los 20 trabajadores de la empresa para el día 4-5-15 a las 17:00 horas en las instalaciones del restaurante. En la convocatoria firmaron a favor de la revocación 15 trabajadores.

SEGUNDO.- El día 4-5-15 se celebró la asamblea. En el acta se hace constar que se celebra la asamblea previamente convocada por un número de trabajadores superior al 33% de la plantilla y con el orden del día señalado en la convocatoria, que es la revocación, en su caso, del representante de los trabajadores y delegado de prevención de riesgos. El presidente de la mesa electoral fue precisamente el Sr. Abel

El resultado de la votación fue de 13 votos a favor de la revocación y cinco votos en contra.

TERCERO.- El mismo día 4-5-15 formula denuncia ante la policía D. Eladio , quien dice ser representante de CCOO, denunciando que le ha sido negada la entrada a la asamblea de trabajadores para la revocación del enlace sindical. En el acta policial se hace constar que entrevistados con el encargado del restaurante, este manifiesta que ha negado el acceso a la asamblea porque según el ET los representantes sindicales ajenos a la empresa deben informar a la propia empresa que van a asistir con antelación, hecho que no se ha producido.

CUARTO.-Con fecha 20-5-15 CCOO presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo por haber impedido la empresa el acceso de un representante de CCOO a la asamblea de revocación de cargos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES formulada por UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS contra MARGU ITALIAN RESTAURANTES, S.L. y contra D. Abel , debo absolver y absuelvo ala parte demandada de las pretensiones formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/08/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda sobre tutela de derechos fundamentales, se alza la representación Letrada del actor, formulando recurso, a través del cauce descrito en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , impugnándolo la de la empresa.

Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2016, Recurso número 174/2015 , en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación "... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación'...",o suplicación, en nuestro caso"... 'sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes...'. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical (...). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...".

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende, en el primer motivo del recurso, la modificación del hecho probado tercero, para que quede redactado del siguiente modo:

"El mismo día 4 de mayo de 2015, formula denuncia ante la Policía Don Eladio , denunciando que le ha sido denegada la entrada a la asamblea de trabajadores para la revocación del enlace sindical".

El motivo se acoge en parte.

Como puede verse, la revisión se sustenta en los documentos nº 3, 5 y 6, los cuales, según el recurrente, constatan que"...la empresa demandada impidió el acceso a Don Eladio representante de CCOO que pretendía acceder al centro de trabajo donde se iba a celebrar la asamblea de revocación..."siendo más acertada la versión alternativa, que la que consta en la sentencia para el hecho probado tercero, dado que"...no existe prueba documental o testifical por parte de los demandados que acredite la manifestación del encargado de la empresa recocida en la denuncia policial de la no existencia de preaviso de acudo a la asamblea por parte del representante de CCOO...".

Pues bien. La redacción alternativa suprime la mención de que el Sr. Eladio "... dice ser representante de CCOO...", cuando esa afirmación, no consta en la denuncia en la que se apoya la versión judicial del hecho tercero, en la que sólo figura que el Sr. Eladio compareció en calidad de " LLAMANTE. REPRESENTANTE DE CCOO" y esa cualidad no se le niega, por lo que accedemos a suprimir la frase "quien dice ser representante de CCOO".

Ahora bien. Lo que no puede eliminarse, porque constituye una reproducción absolutamente literal de la denuncia en la que se sustenta la versión alternativa y que obra en autos, al folio 90, es la circunstancia de que entrevistada la policía con el encargado del restaurante, éste manifestó que había negado al demandante el acceso a la asamblea, porque, según figura en el Estatuto de los Trabajadores, los representantes sindicales ajenos a la empresa, deben informar a la propia empresa que van a asistir a la misma con antelación, hecho que, según él, no se había producido aun, habiendo siendo convocada la asamblea con mucha antelación.

Por ello, el motivo solo puede estimarse en el sentido que se ha indicado.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 96 y 181 de la Ley 36/2011 , de la misma Ley, argumentándose que la sentencia de instancia, toma como probada la declaración del representante de la empresa en el ordinal primero que se pretende modificar en el recurso (se pretende la revisión del tercero, no del primero) en la que indica que el representante de CCOO no preavisó su intención de acudir a la asamblea, justificando esa convicción al no constar en autos, un justificante de ese preaviso.

Considera el recurrente que esta interpretación, conculca los artículos citados como infringidos, dado que, aun considerándose acreditado que la empresa impidió al representante, su acceso a la asamblea, esa actuación, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que cita (y que, como es sabido, no constituye jurisprudencia, en los términos exigidos por el artículo 1.6 del Código Civil , de cara a fundamentar un motivo de recurso de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la LRJS ), constituye una conducta antisindical, que impone la necesaria estimación de la demanda, sobre todo, cuando la empresa, ni siquiera compareció a juicio (interesándose que se le tenga por confesa en todos los extremos que puedan perjudicarle).

En el motivo tercero del recurso, también con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , se solicita, de forma ciertamente lacónica, que se opere la inversión de la carga de la prueba a cargo del empresario, ante la existencia del indicio que supone que la empresa impidiera al representante de CCOO asistir a la asamblea que iba a celebrarse.

CUARTO.- En lo que respecta a las consecuencias legales de la falta de comparecencia de la empresa, conviene tener presente que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, Recurso nº 296/2014 "... No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para ' probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ')...".

Y esta aplicación facultativa del instituto cuya aplicación se pretende en el motivo segundo del recurso, determina, claro está, el fracaso del motivo, sin poder, en cualquier caso, acoger las manifestaciones de la empresa en su escrito de impugnación del recurso en el sentido de que ni siquiera en la demanda consta que la parte actora interesara la práctica del interrogatorio de la parte, por cuanto examinada la misma, constatamos que la prueba se solicitó, interesándose que la admisión se realizara bajo apercibimiento de las consecuencias que su incomparecencia podría traer consigo.

QUINTO.- El resto de alegatos contenidos en el recurso, tampoco pueden acogerse.

Partiendo del firme ya, relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, debemos determinar si la conducta de la empresa, que, efectivamente impidió el acceso del actor, representante del Sindicato CCOO, a la asamblea de revocación de poderes, constituye una conducta antisindical, como se afirma en el recurso o no, como se decide en la sentencia, en tanto esa negativa respondió a que dicho representante no había comunicado a la empresa su intención de asistir.

Como dice la sentencia de instancia, el artículo 9 de la LOLS , establece que quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho a la asistencia y al acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.251658240

Esto es: el citado precepto impone dos exigencias, por una parte la previa comunicación al empresario y por otra, que el desarrollo del derecho no interrumpa el desarrollo normal del proceso productivo.

Y el tenor literal de ese precepto, impone la desestimación del recurso, porque efectivamente no se ha acreditado que el actor comunicase a la empresa su intención de asistir a la asamblea y ello determina que el hecho de que se desconociera el derecho del demandante a estar presente en la asamblea que se convocó previamente (esta sí parece que notificada a la empresa) a fin de revocar el nombramiento de representante de los trabajadores y delegado de prevención de riesgos, no vulnere el derecho a la libertad sindical, porque el actor, como representante del sindicato CCOO, no tenía libre acceso al centro de trabajo, sin comunicar previamente al empresario, su intención de asistir, por lo que desatendiendo el actor, la necesaria y preceptiva y previa comunicación al empresario, de conformidad con el artículo 9 de la LOLS , no existió, tampoco a nuestro juicio, vulneración del derecho de libertad sindical, y, en consecuencia, procede el dictado de un pronunciamiento que, desestimando el recurso de suplicación, confirme el atinado fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de UNIÓN SINDICAL DE MADRID REGIÓN DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia nº 83/2016, de fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos 574/2015, promovidos por la recurrente contra MARGU ITALIAN RESTAURANTES, S.L. y contra D. Abel , confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0566-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0566-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.