Sentencia SOCIAL Nº 721/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5687/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8019392

F.S.

Recurso de Suplicación: 5687/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 2 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 721/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 31 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 346/2015 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial (Girona) y Susi & Excavaciones, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7-5-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que tengo a la parte demandante por desistida de su demanda contra D. Eulalio .

Que desestimo la demanda de impugnación de despido improcedente interpuesta por D. Andrés contra Susi & Pedro Excavaciones S.L. y el Fogasa.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 12 de noviembre de 2014, categoría profesional de marinero 2B y salario a una parte del 50 % de la pesca realizada, computado en salario mensual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.329 euros (43,69 euros diarios).

(Circunstancias laborales no controvertidas, salario de hojas de cotización y folios 18 a 41, 46 y 47).

SEGUNDO. La parte demandante se ausentó en su puesto de trabajo el 9 de marzo de 2015 y no se hizo a la mar. Al día siguiente, el demandante acudió al bar donde suene reunirse el Sr. Eulalio , los patronos y resto de marineros antes de hacerse a la mar. El Sr. Eulalio le dijo al demandante, en presencia de D. Primitivo (hijo del Sr. Eulalio ) y de D. Luis Manuel , que si seguía con esa actitud, lo echarían; a lo que el demandante le contestó que en ese caso era él el que se marchaba (Testificales de D. Primitivo y de D. Luis Manuel ).

La empresa demandada abonó el salario correspondiente al demandante mediante cheque de 13 de marzo de 2015 y le dio de baja de la Seguridad Social el 20 de marzo de 2015 (folios 18 a 22 y 49).

La parte demandante remitió al representante de la empresa demandada buro-fax de 9 de marzo de 2015, remitido el 14 de abril de 2015 en el que solicitaba aclaración sobre su situación laboral, apercibiendo de que en caso de no ser reincorporado, consideraría que la empresa lo había despedido (folios 42 a 45 y 48).

TERCERO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La parte demandada no compareció al acto de conciliación previa, sin que conste su citación (folio 5).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Andrés invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente considera que existe un error en la valoración de la prueba y solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, en base a la prueba obrante en los autos. Los testigos que aportó la empresa en la vista oral se contradijeron sobre el lugar de los hechos, por lo que poco y nula credibilidad se Ie puede dar a las testificales practicadas que manifestaron oir lo mismo pero en Iugares diferentes del bar y a la vez, muy alejados el uno del otro. El hecho de que el trabajador hubiera tardado tanto en enviar el burofax se debió a que solicitó abogado de oficio y una vez se entrevista con éste, saca una vida laboral donde comprueba que efectivamente se Ie dado de baja en seguridad social el día 20.03.2015, por lo que de inmediato se envía burofax a la empresa solicitando aclarar su situación, lo que le aconsejó su abogado. Por parte de la empresa, y a pesar de recibirlo no da respuesta ninguna al mismo, por lo que se debe entender que el despido fue un despido verbal con todas sus consecuencias.

No obstante, sus alegaciones deben ser desestimadas por cuanto lo que pretende la recurrente es que esta sala valore de nuevo el material probatorio y sustituya la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la suya propia, olvidando que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 l ' , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral l ' ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil l ' , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial l ' como el artículo 117.3 de nuestra Constitución l ' otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica por la que propone, lo que no es admisible en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto), no observando la Sala la existencia de error alguno en la valoración de la prueba por cuanto como la propia recurrente expone en su recurso los testigos coincidieron exactamente en el contenido de la conversación que se llevó a cabo entre el Sr. Eulalio y el actor, y la valoración de dicha prueba ha sido efectuada conforme a la sana crítica, conforme a la normativa legal, sin que pueda quedar desvirtuada por la no coincidencia sobre el lugar en que dichas palabras se dijeron. De los hechos probados, tal y como están redactados se desprende que el día 10 de marzo de 2015, eI Sr. Eulalio Ie dijo al demandante, en presencia de D. Primitivo (hijo del Sr. Eulalio ) y de D. Luis Manuel , que si seguía con esa actitud, lo echarian; a lo que el demandante Ie contestó que en ese caso era él el que se marchaba. La afirmación del Sr. Eulalio no constituía en ningún caso despido verbal, pues consta en hechos probados que la empresa mantuvo de alta al actor en la seguridad social hasta el día 20 de marzo de 2015 y que le abonó el salario mediante cheque el 13 de marzo de 2015. Por el contrario, no consta que el actor haya probado la existencia de despido verbal, que puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Cierto es que el actor envió a la empresa burofax de 9 de marzo de 2015 - en el que solicitaba aclaración sobre su situación laboral, apercibiendo de que en caso de no ser reincorporado, consideraría que la ernpresa lo había despedido- pero lo hizo en fecha 14 de abril de 2015, un mes más tarde a la fecha en que el Sr. Eulalio y el actor tuvieron aquella conversación, pretendiendo la recurrente justificar el retraso en la reacción del actor en el hecho de que solicitó abogado de oficio y éste le aconsejó que lo hiciera, pero ni consta en hechos probados que la petición de abogado de oficio se hiciera al día siguiente, ni que acudiera a su puesto de trabajo los días siguientes al día 10 de marzo de 2015 hasta el día 14 de abril de 2015, fecha en que envía el burofax.

No se desprende de hechos probados que el día 23 de marzo de 2015 fuera el actor despedido, sino que por el contrario, fue él el que ante las palabras del Sr. Eulalio , manifestó que era él el que se marchaba, sin que acudiera más a su puesto de trabajo, lo que constituye dimisión. En efecto, la dimisión consiste en la facultad del trabajador de rescindir libremente el contrato sin necesidad de alegar causa alguna para ello. Es una declaración de voluntad del trabajador que produce por sí misma la extinción del contrato de trabajo. La dimisión del trabajador , como acto negocial que tiene la finalidad de extinguir el contrato de trabajo, requiere, por tanto, una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse de manera expresa : signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral (TSJ Navarra 10-2-14, EDJ 43092). Para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario que su consentimiento sea claro e inequívoco (TS 2-1-90 , EDJ 18; 6-2-07, EDJ 21137; TSJ Valladolid 20-1-10, EDJ 15440; TSJ C.Valenciana 6- 6-97): una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo (TSJ Cantabria 7-6-00, EDJ 32508); una actuación del trabajador mediante la que demuestre de manera expresa o tácita, ya que no es necesaria una declaración formal, el deliberado propósito de éste de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (TS 10-10-06, EDJ 345848; 1-10-90 , EDJ 8840; TSJ Madrid 3-12-10 EDJ 316411; TSJ Cataluña 19-10-00, EDJ 45845), mediante hechos concluyentes; es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (TS 10- 12-90 , EDJ 11251), lo que acontece en el caso de autos.

Por lo expuesto, procede desestimar sus alegaciones y su recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Andrés contra la sentencia del juzgado social 3 de GIRONA, autos 346/2015, de fecha 31 de mayo de 2016, seguidos a instancia del recurrente contra SUSI & PEDRO EXCAVACIONES S.L. y FOGASA, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.