Sentencia SOCIAL Nº 721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4327/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005697
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004327 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001123 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Victoria
ABOGADO/A: FRANCISCA DOLORES ARIAS CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004327/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Francisca Dolores
Arias Castro, en nombre y representación de Victoria , contra la sentencia número 330/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001123/2015, seguidos a
instancia de Victoria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Victoria presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2017, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ]º.- La demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería.

2º.- La base reguladora de la demandante para la prestación por incapacidad permanente asciende a 1.542,94 E.

3º.- A fecha de 09/09/2015, en que se emitió Dictamen- Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en pseudoartrosis acromial, rotura de supraespinoso y sinovitis de hombro derecho, intervenida en enero de 2015. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en disminución severa de balances musculoesqueléticos de miembro superior derecho (miembro rector) con importante sintomatología y pendiente de reintervención. Ello, a su vez, la limitaba para tareas de movilidad-fuerza con miembro superior derecho (Informe de Valoración Médica, de 07/09/2015) 4º.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos 28/09/2015, se le reconoció una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por importe de 1.157,21 €, correspondientes al 75,00% de su base reguladora.

5º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 16/11/2015.

6º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la Letrada Sra. Arias Castro, en nombre y representación de D. Victoria , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al SERVICIO GALEGO DE SAUDE, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, en vez de la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5- 85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como recoge la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) del este TSJ de Galicia, que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se adicione al hecho probado tercero el siguiente tenor: ' La paciente padece dolor incapacitante a diario e insomnio con mala respuesta al tratamiento. Que como consecuencia de estos accidentes sufre depresión y ansiedad cronificada, por lo que está siendo tratada por psiquiatra y psicólogo'.

Se invoca, a tal efecto, los informes aportados como documento nº 4 con la demanda. Se señala que la trascendencia de la revisión viene dada por su incidencia en la incapacidad para cualquier tipo de trabajo.

No se admite la revisión propuesta. De los documentos invocados no se colige la existencia de un error palmario o manifiesto en la valoración de la prueba por parte del magistrado de instancia. En tal sentido, como documento nº 4 con la demanda figuran tres informes médicos. El primero de atención primaria del SERGAS, y por tanto, emitido por un facultativo no especialista en las dolencias que se pretenden adicionar. El segundo, está emitido por una psicóloga privada, cuyo diagnóstico es el de trastorno de personalidad depresivo, y por tanto, no coincidente plenamente con la adición propuesta. El tercero, también de la sanidad privada, es un informe sobre dolencias físicas. En tal sentido, ya el magistrado en la sentencia señala que las dolencias psiquiátricas no están debidamente acreditadas, pues por un lado no constan en el informe del EVI, y por otro, no aparecen en informes médicos de especialista, sino en un informe emitido por una psicóloga privada. A la vista de lo expuesto, y no constando tales dolencias en informes de especialistas médicos, y por otro lado, en tanto el informe de la psicóloga referida no es plenamente coincidente en su diagnóstico con la redacción propuesta no figurando dolencias psíquicas significativas en el informe del EVI, no se admite la revisión instada.

Por lo demás, el magistrado, valorados los informes en autos, asume motivadamente el criterio del EVI, lo que es conforme con el art. 97.2 LRJS .



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193 y siguientes LGSS , con cita expresa del art. 193.1 y 194.1 y 5; y argumentando que las dolencias y limitaciones que presenta la limitan para el desempeño de toda actividad laboral. Señala, por lo demás, que sus secuelas son definitivas y crónicas, que toma altas dosis diarias de analgésicos, antiinflamatorios y opioides o derivados mórficos. Y que, a raíz del segundo accidente, ha desarrollado un trastorno de personalidad depresivo y ansiedad. Cita asimismo diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación a la necesidad de mantener facultades reales para consumar un trabajo con profesionalidad y rendimiento para no ser acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

Como precisiones, señalar que: No resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

No obstante, y siendo en lo que nos ocupa coincidente la redacción del antiguo y del nuevo texto refundido de la LGSS más allá de la distinta numeración de los artículos, ello no ha de conllevar por sí mismo la desestimación del recurso. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también se señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida en vía administrativa exige, con el art. 137.4 LGSS , que se esté inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte no presenta limitaciones suficientes, derivadas de sus dolencias, para entender que está limitada para desempeñar toda profesión u oficio con un rendimiento, continuidad, eficacia y profesionalidad suficiente. Por ello, si bien le corresponde una incapacidad permanente total, tal y como fue reconocida en vía administrativa, no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

En este sentido, tiene como profesión habitual la de ' auxiliar de enfermería ', con el hecho probado primero. Y, con el hecho probado tercero, presenta como dolencias más significativas: ' pseudoartrosis acromial, rotura de supraespinoso sinovitis de hombro derecho, intervenida en enero de 2015 '. Todo ello con limitaciones consistentes en ' disminución severa de balances musculoesqueléticos de miembro superior derecho (miembro rector) con importante sintomatología y pendiente de reintervención '. Además, según el criterio del EVI que asume el magistrado de instancia, estaría limitada para ' tareas de movilidad-fuerza con miembro superior derecho '.

Dicho esto, tal y como lo entendió el magistrado de instancia, la parte conserva capacidad laboral para trabajos que no comporten especiales exigencias de funcionalidad (movilidad-fuerza) con el miembro rector, con lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso. Por lo demás, no cabe valorar circunstancias fácticas alegadas por la recurrente y que no obran en los hechos probados de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Victoria frente a la sentencia de 19 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 1123/2015 seguidos frente al SERGAS, TGSS e INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.