Sentencia SOCIAL Nº 721/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 644/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0037728

Recurso número: 644/2022

Sentencia número: 721/2022

CE.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilma. Sra. Dª. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 644/2022, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOUR, en nombre y representación de D. Marcelino contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 492/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, (ADIF), sobre despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- DON Marcelino, con DNI NUM000, ha venido servicios por cuenta y orden de la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (en adelante ADIF), con antigüedad laboral de 15 de julio de 1974, categoría profesional A90, Jefe de Área de Administración; percibiendo un salario bruto diario de 201,67 euros (conformidad de las partes y doc. al folio 89).

SEGUNDO.- El 31 de julio de 2007 suscribieron las partes contrato para la prestación de servicios correspondientes al puesto de trabajo de Jefe de Control de la Producción, encuadrado en el grupo de Estructura de la Dirección (doc. al folio 99 de las actuaciones).

Se indica en dicho contrato que 'la normativa convencional del ADMINISTRADOR DE INFRAETRUCTURAS FERROVIARIAS (en adelante la empresa), excluye expresamente de su ámbito de aplicación el personal de la estructura directiva, que se regirá por las condiciones especiales pactadas'. Indicando la cláusula décimo primera: 'A efectos de jubilación forzosa, se estará a lo que se disponga en cada momento para el resto de los trabajadores sujetos a Convenio Colectivo (al folio 100 vuelto).

Con fecha 28 de marzo de 2009 suscribieron las partes Anexo al contrato de 31 de julio de 2007, modificando las condiciones retributivas en el punto 1, acordando el punto 2 'dejar inalteradas todas las cláusulas restantes del Contrato citado'. Obra al folio 101 de las actuaciones y se da por reproducido.

TERCERO.- Mediante comunicación escrita fechada el 30 de noviembre de 2020, ADIF comunicó al demandante la extinción de la relación laboral con fecha 11 de marzo de 2021, conforme el siguiente tenor literal (doc. al folio 82):

'Por medio de la presente le comunico que, según estipula su contrato como personal de estructura de dirección en materia de jubilación, y en aplicación el Acuerdo sobre extinción del contrato de trabajo por cumplir la edad y condiciones legales de jubilación con el 100% de su pensión (1), incluido en el II Convenio Colectivo de Adif y Adif-Alta Velocidad, así como de lo previsto en la Disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en la redacción dada por la Disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, con fecha 11 de marzo de 2021 (2) quedará extinguida la relación laboral que le une con esta entidad.

De acuerdo con la información obrante en nuestros archivos y sistemas, en dicha fecha usted tendrá cumplida la edad necesaria para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y reunirá los requisitos de cotización exigidos para obtener el cien por ciento de la base reguladora de tal prestación, según lo previsto en la normativa de Seguridad Social vigente.

En el caso de que apreciase error por parte de la entidad en cuanto al cumplimiento de los requisitos mencionados, le rogamos que ponga tal circunstancia en conocimiento de esta entidad, en el plazo de 15 días naturales contados a partir del siguiente a la recepción de la comunicación, mediante escrito dirigido a la Subdirección de Administración dependiente de la Dirección General de Gestión de Personas de Adif, al que deberá acompañar el correspondiente informe de vida laboral actualizado emitido por la Seguridad Social, así como toda aquella documentación que fundamente el error advertido. Una vez se analice la citada documentación, le será comunicada la decisión adoptada.

Le significo que, antes del día de extinción de la relación laboral deberá disfrutar de sus vacaciones pendientes acordando las fechas con el responsable de su dependencia y, si al término de la relación laboral con la entidad pasase sin solución de continuidad a ser titular de pensión de jubilación, tal como establece el vigente artículo 500 de la Normativa Laboral, disfrutará de los derechos en materia de títulos de transporte reconocidos en el Convenio Colectivo vigente respecto del personal pasivo.

Por último, como es habitual, en el mes siguiente a causar baja en la entidad, se emitirá la correspondiente liquidación final de haberes, cuyo importe será transferido directamente a su cuenta bancaria habitual, salvo que nos facilite otra'.

CUARTO.- El 16 de febrero de 2021 el demandante presentó ante ADIF solicitud de prolongación de vida laboral, obrando en autos respuesta de ADIF, al folio 66 que se da por reproducida, indicando que no era posible atender a dicha solicitud.

QUINTO.- El 12 de marzo de 2021 el demandante alcanzó la edad de 65 años, cumpliendo en dicho momento todos los requisitos para lucrar el 100% de la prestación contributiva de jubilación de conformidad con lo establecido por la Ley General de la Seguridad Social (no controvertido).

SEXTO.- El 16 de julio de 2019 se publicó en el BOE Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Alta Velocidad (ADIF AV,) cuyas cláusulas tercera y décima son del siguiente tenor literal:

Cláusula 3. ª Empleo.

'Con el fin de mejorar los niveles de productividad de la empresa con un mayor equilibrio territorial y organizativo de los recursos humanos disponibles para atender las necesidades productivas de la entidad y la calidad de los servicios prestados; y de procurar un relevo generacional de la plantilla de las Entidades para garantizar la continuidad de los servicios que prestan, en las mejores condiciones psicofísicas de sus profesionales, la Dirección de la Empresa elaborará un Plan Plurianual de Empleo que presentará al Comité General de Empresa (CGE) antes del próximo 1 de junio de 2019.

En este Plan Plurianual se recogerán las previsiones de ingresos de personal a generar en cada uno de los ejercicios anuales a través de las correspondientes Ofertas de Empleo Públicas, con el compromiso por parte de la Dirección de las Entidades de solicitar anualmente un incremento de personal superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada momento; al objeto de procurar minimizar las externalizaciones y recuperar en la medida de lo posible, cargas de trabajo.

En las correspondientes Ofertas de Empleo Público que se desarrollen, se analizará por ambas partes la oportunidad de facilitar la formación a las personas una vez incorporadas a la empresa, como opción prioritaria.

En línea con lo anterior, apuestan por continuar con la formación y profesionalización del personal propio y el mantenimiento y recuperación del conocimiento y la tecnología propia.

El objetivo del equilibrado de los recursos humanos pretendido con este compromiso se complementará con las necesarias acciones de movilidad geográfica y funcional a nivel general, que serán de carácter voluntario y acordado con la representación de personal.

Formará parte fundamental de este Plan Plurianual de Empleo, la puesta en marcha en nuestras entidades de un Plan de Desvinculaciones y la continuación de la jubilación parcial iniciada en el año 2017 con el I Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad y continuada en el año 2018. Ambos, con la finalidad de permitir llevar a cabo el mejor aprovechamiento y capacitación del personal que ingrese en ambas entidades e incidir activamente en el rejuvenecimiento de las plantillas.

Los efectos de estas dos actuaciones serán tomados en consideración en el momento de solicitar el incremento de personal, superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada momento.

La Dirección de las Entidades tiene la voluntad de poner en marcha un Plan de Desvinculaciones que afecte al personal que se encuentra en activo en Adif y Adif Alta Velocidad y tengan, al menos los años de antigüedad en las Entidades que se fijen en la Ley General de la Seguridad Social, como mínimos cotizados para tener acceso a la prestación de jubilación.

El Plan será negociado entre la Dirección y el CGE en el caso de Adif y entre la Dirección y la Representación de Personal en Adif Alta Velocidad.

En cuanto a la Jubilación Parcial, es voluntad de las dos Entidades continuar con la jubilación parcial con contrato de relevo, modalidad 75/25 o superior llegado el caso, que es la que disfruta el jubilado parcial cuando tiene una edad inferior a la edad ordinaria de jubilación y para hacerla efectiva es imprescindible establecer un contrato de relevo a otro trabajador.

Las Entidades se comprometen a plantear a las autoridades administrativas, la continuación de este proceso de Jubilación Parcial, enmarcado en la legislación vigente en cada momento.

Una vez presentadas las propuestas e iniciativas sobre esta materia serán trasladadas a la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo para su negociación y posterior incorporación de los posibles acuerdos al citado convenio.

En el caso de recibir la preceptiva autorización administrativa se acuerda dar continuidad año a año a la circular de jubilación parcial de 2018, en las condiciones establecidas en cada momento por la legislación vigente'.

Cláusula 10.ª Norma Marco de Movilidad de Adif.

'Ambas partes acuerdan que en el actual marco de la Norma de Movilidad, se llevarán a cabo los trabajos necesarios para mejorar la vigente normativa de movilidad, para dar respuesta de manera eficaz y ágil a las necesidades de equilibrar las expectativas de los trabajadores, con las necesidades operativas de la Empresa. Los trabajos estarán finalizados en el primer semestre de 2019 e incluirán la reforma e integración de la norma provisional de movilidad voluntaria por concurso.

En paralelo con el desarrollo del anterior compromiso, la Dirección de Adif acometerá la realización de una Acción de Movilidad Geográfica y Funcional, a partir de los resultados de la AGM realizada en 2018, no más tarde del 1/05/2019, con el objetivo específico de completar la anterior y de reducir el número de cesiones temporales y reemplazos existentes en la actualidad en la Empresa, comenzando por los más antiguos conforme a la norma marco de movilidad acordada el 23 de abril de 2018 para tender a finalizar con todas estas situaciones.

Una vez alcanzados acuerdos en esta mesa, serán trasladados a la Comisión Negociadora para su ratificación y posterior incorporación al Convenio Colectivo.

Como norma general, se acuerda favorecer la permeabilidad entre el personal de Adif y de Adif- AV a través de los concursos de movilidad interna'.

SÉPTIMO.- El 9 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Resolución de 5 de noviembre de 2019 de la Dirección General de Trabajo, sobre modificación el II Convenio Colectivo, Acta de la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad, incorporando un Anexo 3. 'Acuerdo sobre jubilación forzosa', que establece (al folio 121):

'En aplicación de lo establecido en la cláusula 24.ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad referido a la 'Comisión Paritaria', y según dispone la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la Revalorización de las Pensiones Públicas y otras Medidas Urgentes en materia Social, Laboral y de Empleo, y atendiendo a los principios inspiradores de la política de empleo en el sector público estatal, esta Comisión Negociadora acuerda establecer la extinción del contrato de trabajo en Adif y Adif AV por cumplir el/la trabajador/a la edad legal de jubilación, establecida en la Normativa vigente de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

A) Que el/la trabajador/a afectado/a por la extinción del contrato de trabajo cumpla en el momento de dicha extinción todos los requisitos exigidos por la Normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. A tal efecto, el/la trabajador/a afectado/a colaborará con las Direcciones de las Entidades para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos.

B) Que esta medida se enmarque en su ejecución con los objetivos de política de empleo de la cláusula 3.ª de dicho Convenio Colectivo, especialmente con lo recogido en el párrafo segundo de la misma, revertiendo en empleo de nueva creación que compense estas salidas de personal.

C) Con el fin de aplicar adecuadamente lo que antecede, a partir de la firma de este Acuerdo, que será ejecutivo desde la citada fecha de firma, las Direcciones de las Empresas elaborarán un procedimiento de gestión y ordenación del mismo para hacer efectivo su contenido, conforme a los criterios de ejecutividad que se establezcan.

D) Los efectos de este Acuerdo también se vincularán al proyecto de nueva Ordenación Profesional, cuyo desarrollo se prevé abordar en los términos del párrafo 9 de la cláusula 7.ª del Convenio Colectivo'.

OCTAVO.- El procedimiento para la extinción de la relación laboral por alcanzar la edad ordinaria de jubilación cumpliendo las condiciones para el devengo del 100 % de la prestación, aprobado con fecha 3 de septiembre de 2019 es el que se refleja en el documento número 8 del ramo de prueba de la demandada, a los folios 125 a 131 que se da íntegramente por reproducido.

NOVENO.- En reunión mantenida el 30 de septiembre de 2019 entre la Dirección de la Empresa y el Comité General de Empresa de Adif, la empresa presentó al Comité General de Empresa el 'Plan plurianual de Empleo de Adif' para el periodo 2019-2023, en aplicación de lo establecido en la Cláusula 3ª del II Convenio Colectivo, obrando en autos el Plan Plurianual de Empleo como Anexo II del Acta, a los folios 134 vuelto a 152 que se da íntegramente por reproducido.

Se indica en el citado Plan que 'se detallan los argumentos de justificación y los datos numéricos correspondientes a la previsión de ingresos de personal y bajas en el periodo 2019-2023', recogiendo un Análisis Global de la Plantilla (al folio 139), Análisis en Detalle de la Plantilla (al folio 140), Necesidades de RRHH en Adif en el Periodo 2019-2020 en torno a tres actuaciones: tasa de reposición del 100% de las bajas producidas, anticipos de la reposición de las bajas, y recursos adicionales asociados a iniciativas estratégicas (al folio 140 y siguientes).

DÉCIMO.- El 26 de junio de 2019 se celebró primera reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, teniendo por objeto, según acta obrante al folio 154 de las actuaciones 'estructurar las líneas de trabajo para desarrollar el Proyecto de Ordenación Profesional, según lo dispuesto en la Cláusula 7º del citado Convenio' (al folio 154). La Dirección de la empresa expuso 'Propuesta de Trabajo para desarrollar la Ordenación Profesional' que obra al folio 155 de las actuaciones.

El 27 de noviembre de 2019 tuvo lugar segunda reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, obrando en autos acta al folio 156, recogiendo que la empresa anuncia el documento denominado 'Nueva Ordenación Profesional Adif; Documento de trabajo para la Mesa Técnica' que obra a los folios 157 a 165; indicando el acta 'la Representación Sindical manifiesta que analizarán el documento entregado y harán llegar a la Dirección sus observaciones al mismo, reiterando sus expectativas respecto de este Proyecto, ya manifestadas en la anterior reunión de la Mesa, en el sentido de que debe dar respuesta a las pretensiones de mejoras laborales y retributivas de los trabajadores, en el marco de la prestación de los servicios que las entidades tienen encomendados' (al folio 156 vuelto).

DECIMOPRIMERO.- El 22 de enero de 2020 ADIF presentó ante el Ministerio de Fomento Solicitud de contratación indefinida de personal laboral, correspondiente al ejercicio 2020, para proceder a la contratación de 548 efectivos para la reposición del 100% de las extinciones por jubilación producidas, y de otros 27 puestos adicionales, con el fin de alcanzar una tasa de reposición del 105% (doc. 11 del ramo de prueba de la demandada, a los folios 167 a 171 que se da por reproducido).

Por Resolución de 4 de junio de 2020, las Direcciones Generales de la Función Pública y de Costes de Personal, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública y del Ministerio de Hacienda, autorizaron la contratación solicitada, en los términos recogidos al folio 173 que se dan por reproducidos.

DECIMOSEGUNDO.- La ejecución de la Oferta de Empleo Público de ADIF, durante el periodo 2016 a 2019 obra al folio 175 y siguientes que se da por reproducido. Con tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su incorporación, tardándose aproximadamente año y medio en la resolución desde que se produce la baja del trabajador si es en el primer semestre, y casi dos años en el caso de producirse en el segundo semestre. Incluyendo ofrecimiento de plazas para contratación temporal.

DECIMOTERCERO.- El 23 de junio de 2020 se celebró reunión de la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo, ratificando los acuerdos alcanzados en la Mesa para el desarrollo de la Oferta de Empleo público en ADIF y ADIF Alta Velocidad, así como las bases de la convocatoria de ingreso en ADIF. Llevándose a cabo la publicación de las convocatorias en las siguientes fechas:

El 28 de julio de 2020 la Convocatoria para la cobertura de 434 plazas pertenecientes a las categorías de Personal Operativo (Código PNI20/01) (doc. a los folios 181 y 202).

El 5 de noviembre de 2020 la Convocatoria para la cobertura de 40 plazas pertenecientes al grupo profesional Mando Intermedio y Cuadro (Código PNI20/02) y la Convocatoria para la cobertura de 50 plazas pertenecientes al grupo profesional Técnico de la Estructura de Apoyo (Código PNI20/03) (doc. a los folios 268 a 314).

DECIMOCUARTO.- El 23 de octubre de 2020 Adif y Adif Alta Velocidad presentaron Solicitud al Ministerio de Transporte y Movilidad en relación al Plan Estratégico 2030, de Desarrollo y Despliegue de Iniciativas (PE-2030) solicitando 'se apruebe este Plan Estratégico con su correspondiente plan de relevo generacional para las dos empresa, al objeto de tener asegurado el número de ingresos solicitado y ponga en marcha el correspondiente procedimiento para recabar el informe favorable de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y conseguir la autorización de los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública' (doc. a los folios 316 y 317).

DECIMOQUINTO.- El 22 de enero de 2021 ADIF presentó ante el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana Solicitud de contratación indefinida de personal laboral, correspondiente al ejercicio 2021, para proceder a la contratación de 606 efectivos para la reposición del 100% de las extinciones por jubilación producidas, y de otros 61 puestos adicionales, con el fin de alcanzar una tasa de reposición del 110% (doc. 20 del ramo de prueba de la demandada, a los folios 320 a 325 que se da por reproducido).

DECIMOSEXTO.- El 16 de junio de 2021 se publicó en el BOE Anuncio de ADIF sobre Convocatorias de Ofertas de Empleo Público (doc. al foli0 326):

Convocatoria de plazas de categorías de Personal Operativo para ser cubiertas por personas con grado de discapacidad igual o superior al 33%.

Convocatoria de plazas en categorías de Personal Operativo.

Convocatoria de plazas en categoría de Mando Intermedio y Cuadro.

Convocatoria de plazas en categoría de Técnico.

Obran en autos Convocatoria Código PNI21/06, de 76 plazas pertenecientes al grupo profesional de Técnico de la Estructura de Apoyo, al folio 326 vuelto y siguientes que se dan por reproducidos. Convocatoria Código PNI21/05, de plazas pertenecientes al grupo profesional de Mando Intermedio y Cuadro al folio 349 vuelto y siguientes, que se da por reproducida.

Asimismo obra en autos Convocatoria Código PNI21/04, de 1465 plazas pertenecientes al grupo profesional de Personal Operativo al folio 370 vuelto y siguientes, que se da por reproducida; indicando la misma: 'las plazas convocadas corresponden:

'11 plazas a la tasa de reposición de 2019 según lo dispuesto en el punto 4 del apartado Uno de la Disposición adicional vigésima novena de la Ley 6/2018 de 3 de julio de 2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

494 plazas de la autorización respecto de la tasa de reposición del año 2021, dispuesta en el punto 4 del apartado Uno, de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, y 960 plazas a la autorización excepcional obtenida conforme al apartado Tres de la misma Disposición Adicional'

DECIMOSÉPTIMO.- Obra en autos Acta de 24 de febrero de 2021, de la reunión mantenida entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Huelga del Comité General de Empresa de Adif, en relación a la huelga convocada por el Comité General de Empresa de ADIF, los días 26 y 27 de febrero, y 5, 6, 12, 13 y 26 de marzo, a los folios 395 y siguientes que se da por reproducida.

DECIMOCTAVO.- El 20 de julio de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 28 de julio de 2020 (Código PNI20/01) (doc. A los folios 398 y siguientes).

El 29 de julio de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 5 de noviembre de 2021 (Código PNI 20/029 (doc. al folio 406 y siguientes),

El 27 de septiembre de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 5 de noviembre de 2021 Código PNI 20/03 (doc. al folio 411 y siguientes).

DECIMONOVENO.- El demandante no ostentaba al tiempo comunicación de la extinción de la relación laboral la condición de delegado de personal, miembro de comité de empresa o delegado sindical (no controvertido).

VIGÉSIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 31 de marzo de 2021 (doc. al folio 9). La demanda se presentó el 21 de abril de 2021.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Marcelino contra la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), declarando ajustado a derecho el cese del demandante, y en consecuencia, absuelvo a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS de los pedimentos formulados de adverso.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha treinta de mayo de dos mil veintidós, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en seis de julio de dos mil veintidós, señalándose el día veinte de julio de dos mil veintidos para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la entidad demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Marcelino destinando sus dos primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenidos en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal décimo para que se añada al mismo que: 'El 26 de junio de 2019 se celebró primera reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, teniendo por objeto, según acta obrante al folio 154 de las actuaciones 'estructurar las líneas de trabajo para desarrollar el Proyecto de Ordenación Profesional, según lo dispuesto en la Cláusula 7º del citado Convenio' (al folio 154).

La Dirección de la empresa expuso 'Propuesta de Trabajo para desarrollar la Ordenación Profesional' que obra al folio 155 de las actuaciones. El 27 de noviembre de 2019 tuvo lugar segunda reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, obrando en autos acta al folio 156, recogiendo que la empresa anuncia el documento denominado 'Nueva Ordenación Profesional Adif; Documento de trabajo para la Mesa Técnica' que obra a los folios 157 a 165; indicando el acta 'la Representación Sindical manifiesta que analizarán el documento entregado y harán llegar a la Dirección sus observaciones al mismo, reiterando sus expectativas respecto de este Proyecto, ya manifestadas en la anterior reunión de la Mesa, en el sentido de que debe dar respuesta a las pretensiones de mejoras laborales y retributivas de los trabajadores, en el marco de la prestación de los servicios que las entidades tienen encomendados' (al folio 156 vuelto) sin que conste que se ha elaborado un plan de gestión y ordenación ni proyecto de ordenación profesional..'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la precitada doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, pues pretende quien recurre incorporar en las verdades procesales un hecho negativo, no resultando ser tal técnica procesal adecuada para la construcción de la resultancia fáctica de la sentencia (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990 o de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

SEGUNDO:Respecto del hecho probado noveno interesa el actor en adelante rece como sigue: 'En reunión mantenida el 30 de septiembre de 2019 entre la Dirección de la Empresa y el Comité General de Empresa de Adif, la empresa presentó al Comité General de Empresa el 'Plan plurianual de Empleo de Adif' para el periodo 2019-2023, en aplicación de lo establecido en la Cláusula 3ª del II Convenio Colectivo, obrando en autos el Plan Plurianual de Empleo como Anexo II del Acta, a los folios 134 vuelto a 152 que se da íntegramente por reproducido. Se indica en el citado Plan que 'se detallan los argumentos de justificación y los datos numéricos correspondientes a la previsión de ingresos de personal y bajas en el periodo 2019-2023', recogiendo un Análisis Global de la Plantilla (al folio 139), Análisis en Detalle de la Plantilla (al folio 140), Necesidades de RRHH en Adif en el Periodo 2019-2020 en torno a tres actuaciones: tasa de reposición del 100% de las bajas producidas, anticipos de la reposición de las bajas, y recursos adicionales asociados a iniciativas estratégicas (al folio 140 y siguientes) sin que conste acreditado que en el año 2.021 se ha producido la reposición al 100 %.'

Por idénticos razonamientos a los expuestos en el motivo precedente, a los que nos remitimos, el que ahora nos ocupa fracasa.

TERCERO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicadas por el magistrado de instancia dedica el actor sus restantes motivos de recurso, denunciando en primer término como infringido el RD 28/2018, el II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad en concreto el Anexo 3 del Acuerdo de modificación del Convenio Colectivo, los art 56 y 49 ET y demás artículos concordantes, como la jurisprudencia aplicable al caso. Sostiene quien recurre que no consta acreditado en el caso de ADIF la concurrencia de los requisitos exigidos legal y convencionalmente para la fijación de cláusulas de jubilación forzosa como la que nos ocupa, pues no consta que se haya llevado a cabo una ordenación profesional en los términos exigidos por el convenio colectivo.

Se opone ADIF a la estimación del recurso, pues se aparta lo sostenido por quien recurre de las verdades procesales declaradas, habiéndose pronunciado ya en el mismo sentido esta Sala en numerosas ocasiones.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Don Marcelino ha venido servicios por cuenta y orden de la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (en adelante ADIF), con antigüedad laboral de 15 de julio de 1974, categoría profesional A90, Jefe de Área de Administración; percibiendo un salario bruto diario de 201,67 euros (hecho probado primero).

El 31 de julio de 2007 suscribieron las partes contrato para la prestación de servicios correspondientes al puesto de trabajo de Jefe de Control de la Producción, encuadrado en el grupo de Estructura de la. Se indicaba en dicho contrato que 'la normativa convencional del ADMINISTRADOR DE INFRAETRUCTURAS FERROVIARIAS (en adelante la empresa), excluye expresamente de su ámbito de aplicación el personal de la estructura directiva, que se regirá por las condiciones especiales pactadas'. Indicando la cláusula décimo primera: 'A efectos de jubilación forzosa, se estará a lo que se disponga en cada momento para el resto de los trabajadores sujetos a Convenio Colectivo. Con fecha 28 de marzo de 2009 las partes suscribieron Anexo al contrato de 31 de julio de 2007, modificando las condiciones retributivas en el punto 1, acordando el punto 2 'dejar inalteradas todas las cláusulas restantes del Contrato citado' (hecho probado segundo).

Mediante comunicación escrita fechada el 30 de noviembre de 2020, ADIF comunicó al demandante la extinción de la relación laboral con fecha 11 de marzo de 2021, conforme el siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le comunico que, según estipula su contrato como personal de estructura de dirección en materia de jubilación, y en aplicación el Acuerdo sobre extinción del contrato de trabajo por cumplir la edad y condiciones legales de jubilación con el 100% de su pensión (1), incluido en el II Convenio Colectivo de Adif y Adif-Alta Velocidad, así como de lo previsto en la Disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en la redacción dada por la Disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, con fecha 11 de marzo de 2021 (2) quedará extinguida la relación laboral que le une con esta entidad. De acuerdo con la información obrante en nuestros archivos y sistemas, en dicha fecha usted tendrá cumplida la edad necesaria para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y reunirá los requisitos de cotización exigidos para obtener el cien por ciento de la base reguladora de tal prestación, según lo previsto en la normativa de Seguridad Social vigente. En el caso de que apreciase error por parte de la entidad en cuanto al cumplimiento de los requisitos mencionados, le rogamos que ponga tal circunstancia en conocimiento de esta entidad, en el plazo de 15 días naturales contados a partir del siguiente a la recepción de la comunicación, mediante escrito dirigido a la Subdirección de Administración dependiente de la Dirección General de Gestión de Personas de Adif, al que deberá acompañar el correspondiente informe de vida laboral actualizado emitido por la Seguridad Social, así como toda aquella documentación que fundamente el error advertido. Una vez se analice la citada documentación, le será comunicada la decisión adoptada. Le significo que, antes del día de extinción de la relación laboral deberá disfrutar de sus vacaciones pendientes acordando las fechas con el responsable de su dependencia y, si al término de la relación laboral con la entidad pasase sin solución de continuidad a ser titular de pensión de jubilación, tal como establece el vigente artículo 500 de la Normativa Laboral, disfrutará de los derechos en materia de títulos de transporte reconocidos en el Convenio Colectivo vigente respecto del personal pasivo. Por último, como es habitual, en el mes siguiente a causar baja en la entidad, se emitirá la correspondiente liquidación final de haberes, cuyo importe será transferido directamente a su cuenta bancaria habitual, salvo que nos facilite otra' (hecho probado tercero).

El 16 de febrero de 2021 el demandante presentó ante ADIF solicitud de prolongación de vida laboral, indicando ADIF que no era posible atender a dicha solicitud (hecho probado cuarto).

El 12 de marzo de 2021 el demandante alcanzó la edad de 65 años, cumpliendo en dicho momento todos los requisitos para lucrar el 100% de la prestación contributiva de jubilación de conformidad con lo establecido por la Ley General de la Seguridad Social (hecho probado quinto).

El 16 de julio de 2019 se publicó en el BOE Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Alta Velocidad (ADIF AV,) cuyas cláusulas tercera y décima son del siguiente tenor literal: Cláusula 3. ª Empleo. 'Con el fin de mejorar los niveles de productividad de la empresa con un mayor equilibrio territorial y organizativo de los recursos humanos disponibles para atender las necesidades productivas de la entidad y la calidad de los servicios prestados; y de procurar un relevo generacional de la plantilla de las Entidades para garantizar la continuidad de los servicios que prestan, en las mejores condiciones psicofísicas de sus profesionales, la Dirección de la Empresa elaborará un Plan Plurianual de Empleo que presentará al Comité General de Empresa (CGE) antes del próximo 1 de junio de 2019. En este Plan Plurianual se recogerán las previsiones de ingresos de personal a generar en cada uno de los ejercicios anuales a través de las correspondientes Ofertas de Empleo Públicas, con el compromiso por parte de la Dirección de las Entidades de solicitar anualmente un incremento de personal superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada momento; al objeto de procurar minimizar las externalizaciones y recuperar en la medida de lo posible, cargas de trabajo. En las correspondientes Ofertas de Empleo Público que se desarrollen, se analizará por ambas partes la oportunidad de facilitar la formación a las personas una vez incorporadas a la empresa, como opción prioritaria. En línea con lo anterior, apuestan por continuar con la formación y profesionalización del personal propio y el mantenimiento y recuperación del conocimiento y la tecnología propia. El objetivo del equilibrado de los recursos humanos pretendido con este compromiso se complementará con las necesarias acciones de movilidad geográfica y funcional a nivel general, que serán de carácter voluntario y acordado con la representación de personal. Formará parte fundamental de este Plan Plurianual de Empleo, la puesta en marcha en nuestras entidades de un Plan de Desvinculaciones y la continuación de la jubilación parcial iniciada en el año 2017 con el I Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad y continuada en el año 2018. Ambos, con la finalidad de permitir llevar a cabo el mejor aprovechamiento y capacitación del personal que ingrese en ambas entidades e incidir activamente en el rejuvenecimiento de las plantillas. Los efectos de estas dos actuaciones serán tomados en consideración en el momento de solicitar el incremento de personal, superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada momento. La Dirección de las Entidades tiene la voluntad de poner en marcha un Plan de Desvinculaciones que afecte al personal que se encuentra en activo en Adif y Adif Alta Velocidad y tengan, al menos los años de antigüedad en las Entidades que se fijen en la Ley General de la Seguridad Social, como mínimos cotizados para tener acceso a la prestación de jubilación. El Plan será negociado entre la Dirección y el CGE en el caso de Adif y entre la Dirección y la Representación de Personal en Adif Alta Velocidad.

En cuanto a la Jubilación Parcial, es voluntad de las dos Entidades continuar con la jubilación parcial con contrato de relevo, modalidad 75/25 o superior llegado el caso, que es la que disfruta el jubilado parcial cuando tiene una edad inferior a la edad ordinaria de jubilación y para hacerla efectiva es imprescindible establecer un contrato de relevo a otro trabajador. Las Entidades se comprometen a plantear a las autoridades administrativas, la continuación de este proceso de Jubilación Parcial, enmarcado en la legislación vigente en cada momento. Una vez presentadas las propuestas e iniciativas sobre esta materia serán trasladadas a la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo para su negociación y posterior incorporación de los posibles acuerdos al citado convenio. En el caso de recibir la preceptiva autorización administrativa se acuerda dar continuidad año a año a la circular de jubilación parcial de 2018, en las condiciones establecidas en cada momento por la legislación vigente'.

Cláusula 10.ª Norma Marco de Movilidad de Adif. 'Ambas partes acuerdan que en el actual marco de la Norma de Movilidad, se llevarán a cabo los trabajos necesarios para mejorar la vigente normativa de movilidad, para dar respuesta de manera eficaz y ágil a las necesidades de equilibrar las expectativas de los trabajadores, con las necesidades operativas de la Empresa. Los trabajos estarán finalizados en el primer semestre de 2019 e incluirán la reforma e integración de la norma provisional de movilidad voluntaria por concurso. En paralelo con el desarrollo del anterior compromiso, la Dirección de Adif acometerá la realización de una Acción de Movilidad Geográfica y Funcional, a partir de los resultados de la AGM realizada en 2018, no más tarde del 1/05/2019, con el objetivo específico de completar la anterior y de reducir el número de cesiones temporales y reemplazos existentes en la actualidad en la Empresa, comenzando por los más antiguos conforme a la norma marco de movilidad acordada el 23 de abril de 2018 para tender a finalizar con todas estas situaciones. Una vez alcanzados acuerdos en esta mesa, serán trasladados a la Comisión Negociadora para su ratificación y posterior incorporación al Convenio Colectivo. Como norma general, se acuerda favorecer la permeabilidad entre el personal de Adif y de AdifAV a través de los concursos de movilidad interna' (hecho probado sexto).

El 9 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Resolución de 5 de noviembre de 2019 de la Dirección General de Trabajo, sobre modificación el II Convenio Colectivo, Acta de la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad, incorporando un Anexo 3. 'Acuerdo sobre jubilación forzosa', que establece (al folio 121): 'En aplicación de lo establecido en la cláusula 24.ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad referido a la 'Comisión Paritaria', y según dispone la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la Revalorización de las Pensiones Públicas y otras Medidas Urgentes en materia Social, Laboral y de Empleo, y atendiendo a los principios inspiradores de la política de empleo en el sector público estatal, esta Comisión Negociadora acuerda establecer la extinción del contrato de trabajo en Adif y Adif AV por cumplir el/la trabajador/a la edad legal de jubilación, establecida en la Normativa vigente de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: A) Que el/la trabajador/a afectado/a por la extinción del contrato de trabajo cumpla en el momento de dicha extinción todos los requisitos exigidos por la Normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. A tal efecto, el/la trabajador/a afectado/a colaborará con las Direcciones de las Entidades para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos. B) Que esta medida se enmarque en su ejecución con los objetivos de política de empleo de la cláusula 3.ª de dicho Convenio Colectivo, especialmente con lo recogido en el párrafo segundo de la misma, revertiendo en empleo de nueva creación que compense estas salidas de personal. C) Con el fin de aplicar adecuadamente lo que antecede, a partir de la firma de este Acuerdo, que será ejecutivo desde la citada fecha de firma, las Direcciones de las Empresas elaborarán un procedimiento de gestión y ordenación del mismo para hacer efectivo su contenido, conforme a los criterios de ejecutividad que se establezcan. D) Los efectos de este Acuerdo también se vincularán al proyecto de nueva Ordenación Profesional, cuyo desarrollo se prevé abordar en los términos del párrafo 9 de la cláusula 7.ª del Convenio Colectivo' (hecho probado séptimo).

En reunión mantenida el 30 de septiembre de 2019 entre la Dirección de la Empresa y el Comité General de Empresa de Adif, la empresa presentó al Comité General de Empresa el 'Plan plurianual de Empleo de Adif' para el periodo 2019-2023, en aplicación de lo establecido en la Cláusula 3ª del II Convenio Colectivo, obrando en autos el Plan Plurianual de Empleo como Anexo II del Acta. Se indica en el citado Plan que 'se detallan los argumentos de justificación y los datos numéricos correspondientes a la previsión de ingresos de personal y bajas en el periodo 2019- 2023', recogiendo un Análisis Global de la Plantilla, Análisis en Detalle de la Plantilla, Necesidades de RRHH en Adif en el Periodo 2019-2020 en torno a tres actuaciones: tasa de reposición del 100% de las bajas producidas, anticipos de la reposición de las bajas, y recursos adicionales asociados a iniciativas estratégicas (hecho probado noveno).

El 26 de junio de 2019 se celebró primera reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, teniendo por objeto, según acta obrante al folio 154 de las actuaciones 'estructurar las líneas de trabajo para desarrollar el Proyecto de Ordenación Profesional, según lo dispuesto en la Cláusula 7º del citado Convenio'. La Dirección de la empresa expuso 'Propuesta de Trabajo para desarrollar la Ordenación Profesional'. El 27 de noviembre de 2019 tuvo lugar segunda reunión de la Mesa Técnica de Ordenación Profesional, obrando en autos acta al folio 156, recogiendo que la empresa anuncia el documento denominado 'Nueva Ordenación Profesional Adif; Documento de trabajo para la Mesa Técnica'; indicando el acta 'la Representación Sindical manifiesta que analizarán el documento entregado y harán llegar a la Dirección sus observaciones al mismo, reiterando sus expectativas respecto de este Proyecto, ya manifestadas en la anterior reunión de la Mesa, en el sentido de que debe dar respuesta a las pretensiones de mejoras laborales y retributivas de los trabajadores, en el marco de la prestación de los servicios que las entidades tienen encomendados' (hecho probado décimo).

El 22 de enero de 2020 ADIF presentó ante el Ministerio de Fomento Solicitud de contratación indefinida de personal laboral, correspondiente al ejercicio 2020, para proceder a la contratación de 548 efectivos para la reposición del 100% de las extinciones por jubilación producidas, y de otros 27 puestos adicionales, con el fin de alcanzar una tasa de reposición del 105%. Por Resolución de 4 de junio de 2020, las Direcciones Generales de la Función Pública y de Costes de Personal, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública y del Ministerio de Hacienda, autorizaron la contratación solicitada, en los términos recogidos al folio 173 que se dan por reproducidos (hecho probado undécimo).

La ejecución de la Oferta de Empleo Público de ADIF, durante el periodo 2016 a 2019 obra al folio 175 y siguientes que se da por reproducido. Con tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su incorporación, tardándose aproximadamente año y medio en la resolución desde que se produce la baja del trabajador si es en el primer semestre, y casi dos años en el caso de producirse en el segundo semestre. Incluyendo ofrecimiento de plazas para contratación temporal (hecho probado duodécimo).

El 23 de junio de 2020 se celebró reunión de la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo, ratificando los acuerdos alcanzados en la Mesa para el desarrollo de la Oferta de Empleo público en ADIF y ADIF Alta Velocidad, así como las bases de la convocatoria de ingreso en ADIF. Llevándose a cabo la publicación de las convocatorias en las siguientes fechas: El 28 de julio de 2020 la Convocatoria para la cobertura de 434 plazas pertenecientes a las categorías de Personal Operativo (Código PNI20/01). El 5 de noviembre de 2020 la Convocatoria para la cobertura de 40 plazas pertenecientes al grupo profesional Mando Intermedio y Cuadro (Código PNI20/02) y la Convocatoria para la cobertura de 50 plazas pertenecientes al grupo profesional Técnico de la Estructura de Apoyo (Código PNI20/03) (hecho probado décimo tercero).

El 23 de octubre de 2020 Adif y Adif Alta Velocidad presentaron Solicitud al Ministerio de Transporte y Movilidad en relación al Plan Estratégico 2030, de Desarrollo y Despliegue de Iniciativas (PE-2030) solicitando 'se apruebe este Plan Estratégico con su correspondiente plan de relevo generacional para las dos empresa, al objeto de tener asegurado el número de ingresos solicitado y ponga en marcha el correspondiente procedimiento para recabar el informe favorable de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y conseguir la autorización de los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública' (hecho probado décimo cuarto).

El 22 de enero de 2021 ADIF presentó ante el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana Solicitud de contratación indefinida de personal laboral, correspondiente al ejercicio 2021, para proceder a la contratación de 606 efectivos para la reposición del 100% de las extinciones por jubilación producidas, y de otros 61 puestos adicionales, con el fin de alcanzar una tasa de reposición del 110% (hecho probado décimo quinto).

El 16 de junio de 2021 se publicó en el BOE Anuncio de ADIF sobre Convocatorias de Ofertas de Empleo Público: Convocatoria de plazas de categorías de Personal Operativo para ser cubiertas por personas con grado de discapacidad igual o superior al 33%. Convocatoria de plazas en categorías de Personal Operativo. Convocatoria de plazas en categoría de Mando Intermedio y Cuadro. Convocatoria de plazas en categoría de Técnico. Obran en autos Convocatoria Código PNI21/06, de 76 plazas pertenecientes al grupo profesional de Técnico de la Estructura de Apoyo, al folio 326 vuelto y siguientes que se dan por reproducidos. Convocatoria Código PNI21/05, de plazas pertenecientes al grupo profesional de Mando Intermedio y Cuadro al folio 349 vuelto y siguientes, que se da por reproducida. Asimismo obra en autos Convocatoria Código PNI21/04, de 1465 plazas pertenecientes al grupo profesional de Personal Operativo; indicando la misma: 'las plazas convocadas corresponden: '11 plazas a la tasa de reposición de 2019 según lo dispuesto en el punto 4 del apartado Uno de la Disposición adicional vigésima novena de la Ley 6/2018 de 3 de julio de 2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. 494 plazas de la autorización respecto de la tasa de reposición del año 2021, dispuesta en el punto 4 del apartado Uno, de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, y 960 plazas a la autorización excepcional obtenida conforme al apartado Tres de la misma Disposición Adicional' (hecho probado décimo sexto).

Consta Acta de 24 de febrero de 2021, de la reunión mantenida entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Huelga del Comité General de Empresa de Adif, en relación a la huelga convocada por el Comité General de Empresa de ADIF, los días 26 y 27 de febrero, y 5, 6, 12, 13 y 26 de marzo (hecho probado décimo séptimo).

El 20 de julio de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 28 de julio de 2020 (Código PNI20/01). El 29 de julio de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 5 de noviembre de 2021 (Código PNI 20/029) El 27 de septiembre de 2021 se publicó la Resolución definitiva de adjudicación telemática de la Convocatoria de 5 de noviembre de 2021 Código PNI 20/03 (hecho probado décimo octavo).

CUARTO:Sentado el anterior estado de cosas, hemos de señalar que a la vista de tales verdades procesales quien recurre se limita a hacer supuesto de la cuestión, negando la existencia y desarrollo en la compañía de un plan de ordenación de personal (que como hemos visto sí ha resultado acreditado). En este sentido, conviene recordar que como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 ,12 de noviembre de 1992 ,29 de diciembre de 1998 ,5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 ,30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 ,1 de marzo de 1999 ,26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 '.

Pese a lo anterior, que ya de por sí desencadenaría el fracaso del motivo que nos ocupa, resulta, que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que se somete a nuestro juicio, entre otras, esta propia Sección de Sala en sentencia de 22 de enero de 2021 (recurso 733/2020), donde vinimos a concluir que ' En el supuesto enjuiciado, el Convenio, cumple con el cuerpo doctrinal indicado. En la referida cláusula se concreta que '(...)'. De otro lado en el BOE de 9.11.2019 Resolución de 5.1.2019 de la Dirección General de Trabajo, se registra y publica el acuerdo de modificación el II Convenio Colectivo de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad. Anexo 3. Comisión Negociadora-Acuerdo sobre jubilación forzosa. En aplicación de lo establecido en la cláusula 24.ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad referido a la 'Comisión Paritaria', y según dispone ladisposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la Revalorización de las Pensiones Públicasy otras Medidas Urgentes en materia Social, Laboral y de Empleo, y atendiendo a los principios inspiradores de la política de empleo en el sector público estatal, esta Comisión Negociadora acuerda establecer la extinción del contrato de trabajo en Adif y Adif AV por cumplir el/la trabajador/a la edad legal de jubilación, establecida en la Normativa vigente de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: A) Que el/la trabajador/a afectado/a por la extinción del contrato de trabajo cumpla en el momento de dicha extinción todos los requisitos exigidos por la Normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. A tal efecto, el/la trabajador/a afectado/a colaborará con las Direcciones de las Entidades para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos. B) Que esta medida se enmarque en su ejecución con los objetivos de política de empleo de la cláusula 3ª de dicho Convenio Colectivo, especialmente con lo recogido en el párrafo segundo de la misma, revertiendo en empleo de nueva creación que compense estas salidas de personal. C) Con el fin de aplicar adecuadamente lo que antecede, a partir de la firma de este Acuerdo, que será ejecutivo desde la citada fecha de firma, las Direcciones de las Empresas elaborarán un procedimiento de gestión y ordenación del mismo para hacer efectivo su contenido, conforme a los criterios de ejecutividad que se establezcan. D) Los efectos de este Acuerdo también se vincularán al proyecto de nueva Ordenación Profesional, cuyo desarrollo se prevé abordar en los términos del párrafo 9 de la cláusula 7.ª del Convenio Colectivo. Solo el cumplimiento de lo colectivamente pactado en cumplimiento de la normativa vigente puede amparar una limitación de un derecho individual como el afectado en el presente caso', para finalizar así: '(...) En el supuesto enjuiciado, la empresa demandada ha acreditado que estas medidas de creación de empleo se han cumplido como resulta del HP 8º a 13º, así se ha acreditado el procedimiento de actuación para la extinción de la relación laboral por cumplir la edad y condiciones de jubilación con el 100% de pensión de fecha 2 de septiembre 2019 que se tiene por reproducido. Con el Acta de 30.09.2019 se presenta el Plan plurianual de empleo, en aplicación de la cláusula tercera del Convenio Colectivo Adif y Adif AV que tiene como objetivo identificar previsiones de ingresos de personal durante el periodo de vigencia del convenio, los plazos para sustitución desde la baja hasta la nueva incorporación, la tasa de reposición de 105% para las bajas previstas en las que se incluye las extinciones por jubilación y aplicación de la cláusula de extinción y la identificación de número de bajas y áreas en las que se producirá el nuevo ingreso. Las Actas de la 1º, 3º y 4º reunión de la mesa técnica de ordenación profesional, cuyo tenor se tiene por reproducidos. La solicitud de fecha de 22 de enero 2020 para contratación indefinida en el año 2020 de la entidad ADIF dirigida al Ministerio de Fomento acompañado de la memoria justificativa y la explicación de la tasa de reposición de efectivos del 105%, la explicación de la reposición de extinciones por cumplimiento de edad legal, áreas de actividad donde ingresaran y la certificación de existencia presupuestaria para acometerla. La autorización conjunta por parte del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Política Territorial y Función pública de 4 de junio 2020 en la que se autoriza para el ejercicio 2020 el 100% de la tasa de reposición y el 5% adicional de la tasa de reposición que en el caso de autos son 27 puestos más. Y por último la ejecución de la oferta de empleo público en ADIF durante el periodo 2016-2019 y los tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su reincorporación así como otras medidas de empleo como son la contratación temporal de trabajadores para contratos de sustitución, que se tiene por reproducido. En definitiva, se ha acreditado que la jubilación forzosa de la que fue objeto el actor se ajustó a los requisitos indicados en el Convenio yD.A. 10ª del ET, por tanto el cese del actor es una lícita extinción que se ajusta a lo dispuesto en laletra f) del nº 1 de art 49 ET debidamente amparada en la normativa convencional que da cumplimiento a los requisitos de laDisposición Adicional 10º ET, razones que determinan la desestimación de la demanda', argumentos a los que, por su cierto, nada tiene que añadir el Tribunal'.

En definitiva, siendo plenamente aplicable tal doctrina al caso que nos ocupa, y no apreciando la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia, sólo cabe desestimar el recurso examinado.

QUINTO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Por todo lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Marcelino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, de fecha 21 de marzo de 2022, (Autos nº 492 /2021) sobre despido; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000064422.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.