Sentencia SOCIAL Nº 7218/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5494/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8031495
JCCS
Recurso de Suplicación: 5494/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 24 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7218/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 10 de marzo de
2017 dictada en el procedimiento nº 690/2015 y siendo recurridos D. Nicanor , TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS EMARSA, SL y CONSTRUCCIONES Y
ESTRUCTURAS MAYAMAR, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: «Estimo l'excepció de manca de legitimació passiva invocada per Construcciones y Estructuras Mayamar, SL.

Estimo la demanda interposada pel Sr. Nicanor contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social i la Tesorería General de la Seguridad, revoco la resolució de 20-3-2015, tot deixant-la sense efectes i condemnant a l'Ens Gestor a restituir al demandant les quantitats que li han estat descomptades.

Absolc l'empresa Construcciones y Estructuras Emarsa, SL de les pretensions dirigides contra ella».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: « Primer . Per Sentència de del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 31-3-2008 es reconegué el dret del Sr. Nicanor a pensió d'incapacitat permanent en grau de parcial derivada de l'accident de treball que patí el 16-6-2004 (expedient administratiu).

Segon . Per resolució de 28-4-20105 es declarà la responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en el treball a l'empresa Construcciones y Estructuras Emarsa, SL. A instàncies dels treballador, es dictà resolució per la què s'aplicà la responsabilitat solidària a l'empresa Construcciones y Estrecturas Myamar, SL per successió d'empresa (expedient administratiu).

Tercer. El 23-10-2012 la mercantil ingressà l'import del recàrrec del 30 per 100 per manca de mesures sobre la incapacitat permanent parcial reconeguda al demandant. El 8-11-2012 la TGSS abonà a l'ara demandant el recàrrec del 30 per 100 de la prestació per import de 6.926,98€ (expedient administratiu).

Quart. La sentència dictada pel Jutjat Social núm. 31 de Barcelona, de 16-3-2014 , deixà sense efecte el recàrrec de prestacions respecte de Construcciones y Estructuras Mayamar, SL. Decisió confirmada, per sentència de Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de 15-12-2014 (docs. 3 i 4 del ram de la prova de l'actor).

Cinquè . Per resolució de l'Ens Gestor de 20-3-2015 es declarà, que un cop revocat el recàrrec de prestacions per sentència ferma, procedia la devolució d'allò percebut en tal concepte, cosa que incloïa les indemnitzacions per lesions permanents no invalidants o per incapacitat permanent parcial. Així mateix, acordà un descompte mensual de 56 mesos a 122,34€ i el mes final de 75,94€ a la pensió d'incapacitat permanent fins la cancel lació del deute. Contra la referida resolució s'interposà reclamació administrativa prèvia, què fou desestimada per l'INSS a través de resolució de 16-7-2015 (expedient administratiu).

Sisè. Per resolució de 23-4-2015 estimà la procedència de la devolució a la mercantil Construcciones y Estructuras Mayamar, SL la quantitat que havia abonat per les prestacions derivades de l'accident de treball del Sr. Nicanor (doc. 3 del ram de la prova de l'INSS)».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, que formalizó dentro de plazo, y que del resto de las partes, a las que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso D. Nicanor , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por la parte actora contra el INSS y la TGSS y revoca la resolución dictada por la entidad gestora el 20 de marzo de 2015, dejándola sin efecto y condenando la parte demandada a restituir al demandante las cantidades que le han sido descontadas.

Frente a este pronunciamiento se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta del INSS y articula el recurso de suplicación exclusivamente en base a la censura jurídica con denuncia de infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 71 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 146.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Del inalterado e incombatido relato fáctico de la sentencia aparece que: a) por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CATALUÑA de 31 de marzo de 2008 se reconoció a la parte actora incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo. b) Por resolución de 28 de abril de 2015 se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo de la empresa Construcciones y Estructuras Emarsa SL y a instancia del trabajador sito resolución por la que se aplicó la responsabilidad solidaria a la empresa Construcciones y Estructuras Mayamar S.L. c) El 23 de octubre de 2012 esta última empresa mencionada ingresó el importe de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en relación con la incapacidad permanente parcial que le había sido reconocido al trabajador demandante.

d) el 8 de noviembre de 2012 la TGSS abonó al ahora demandante el recargo del 30% de la prestación reconocida. e) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona de 16 de marzo de 2014 dejó sin efecto el recargo de las prestaciones respecto de Construcciones y Estructuras Mayamar S.L., decisión que fue confirmada por Sentencia de esta la Sala de lo Social del TSJC de 15 de diciembre de 2014. f) Finalmente por resolución de la Entidad Gestora de 20 de marzo de 2015 se declaró que revocado del recargo de prestaciones por sentencia firme procedía la devolución por el trabajador de lo percibido en tal concepto. Asimismo acordó un descuento mensual de 56 meses a 122,34 € y el mes final de 75,94 € a la pensión de incapacidad permanente que percibía hasta la cancelación de la deuda. Contra esta resolución se interpuso la reclamación administrativa que fue desestimada por el INSS y posteriormente la demanda que ha sido estimada por la sentencia recurrida lo que en definitiva lugar el presente recurso de suplicación.

Así pues lo discutido es única y exclusivamente en el presente recurso de suplicación si el demandante debe, una vez que se ha revocado la resolución de la Entidad Gestora por la que acordaba un recargo en la prestación que le había sido reconocida por incapacidad permanente parcial, procede devolver lo percibido tal como preveía la resolución de INSS que ha sido revocada y dejada sin efecto por la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Un supuesto similar al que ahora examinamos ha sido resuelto por esta Sala en su Sentencia de 13 de Septiembre de 2016 . En ella decíamos 'La cuestión objeto del debate se refiere a un supuesto en el que el INSS dictó Resolución declarando la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad (antiguo articulo 123 LGSS-1995 ) en las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial derivadas del accidente sufrido por ........., Resolución que fue impugnada ante el Juzgado de lo Social que confirmó la decisión de la Entidad Gestora; la sentencia fue recurrida por la empresa ante este Tribunal Superior, quien revocó la Resolución inicial y declaró que no había existido falta de medidas de seguridad en el accidente origen de las prestaciones. Lógicamente para recurrir la empresa hubo de proceder a realizar el ingreso del capital coste ante la Tesorería de la Seguridad Social ('consignación de cantidad' en los términos de la LRJS) consignación que le impone el artículo 230.2.a), párrafo segundo de la LRJS ('El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente'). Durante la tramitación del recurso la Entidad Gestora procedió al pago del recargo correspondiente a la Incapacidad temporal por un período parcial del tiempo que duró el proceso judicial, en cumplimiento del artículo 294.1 LRJS ('1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso').

Ahora se trata de determinar si el beneficiario está o no obligado a devolver las cantidades derivadas del recargo que ha percibido, cuando ahora dicho recargo no existe. La sentencia ha declarado que el beneficiario está exento de devolución y el recurso del Organismo recurrente plantea que la sentencia contradice la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo 14 de Diciembre de 2012 citada que literalmente establece que: 'El art. 45 LGSS , sobre el que se sustenta el recurso, dispone en su apartado 1 que 'Los trabajadores y demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe'. Por su parte, el apartado 3 establece: 'La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de servicios de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre interpretación del último inciso del precepto transcrito, sosteniendo que la adición efectuada a través de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), en el apartado 3 ('con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora') supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales 'obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997' ( STS 27 septiembre 2011 -rcud. 4499/20 -).

Tal criterio sigue la doctrina ya sentada anteriormente al señalar que la nueva redacción del art. 45.3 de la LGSS , ordenada por el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , dejaba sin efecto la jurisprudencia anterior que permitía ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida ( STS 22 diciembre 2008 -rcud 508/2008 -).

Como decía la STS 14 de junio 2001 (Rcud. 3614/2000 ), ' no sólo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora. En estas condiciones no cabe mantener la anterior excepción jurisprudencial de equidad, teniendo en cuenta que las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita '.

A lo dicho no puede oponerse la disposición contenida en el art. 71 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio , por el que se establece el Reglamento General de la Seguridad Social, pues el mismo se refiere a prestaciones abonadas con cargo a los capitales costes de pensiones y otras prestaciones y a la eventual anulación o reducción de las mismas.

Por su parte la representación del beneficiario alega en su favor la sentencia, ya citada por la resolución de instancia ahora recurrida, del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2006, Recurso número 1333/2005 , que razonaba en los siguientes términos: (...... ) Denuncia la recurrente la infracción -no precisa en que concepto- del art. 96.1 del Real Decreto 1637/1995 . El precepto que se dice infringido -que se hallaba vigente cuando se produjeron los hechos- es del siguiente tenor: 'Las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , serán comunicadas también a la Tesorería General de la Seguridad Social para la recaudación por ésta del importe de los mismos mediante la reclamación de deuda correspondiente incluidos, en su caso, los intereses de capitalización que procedan, aun cuando dichas resoluciones no sean definitivas en vía administrativa o estén sujetas a impugnación ante la jurisdicción competente y sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial. Es evidente que no se cometió infracción de este precepto que ordena recaudar el capital necesario para satisfacer el importe de los recargos, 'sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial'. El mandato reglamentario obliga a recaudar y se recaudó. Y obliga a devolver, sin precisar quién deba hacerlo o en qué cuantía. Y es este precisamente el tema del litigio que no queda en absoluto resuelto con la aplicación de este precepto.

Siendo la expuesta la única denuncia expresamente formulada, acaso bastaría con lo ya razonado para desestimar el recurso, pero siendo así que en la argumentación se hace referencia al art. 91.3 del propio Real Decreto, es procedente su examen. El artículo 91 de ese reglamento regula los 'efectos de la impugnación de las resoluciones de la Entidad Gestora en el procedimiento recaudatorio'. Entre ellos, el apartado 3 establece, que: 'Cuando por sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo a presupuesto del Instituto Nacional de la Seguridad Social'. Precepto que ha sido reproducido -con la adición del pago del recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan-, en el art. 71 del nuevo Reglamento de recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004 , que ha sustituido al aplicado en el caso de autos por razón de la fecha de los hechos.

Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, 'sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios', debiendo entenderse la referencia a prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede con el recargo por falta de medidas de seguridad'.

Como es fácilmente apreciable las similitudes del problema planteado son evidentes pues solo se diferencian en que en el caso que ahora enjuiciamos fue la sentencia de instancia la que dejó sin efecto la resolución del recargo dictada en vía administrativa y en cambio en el que contempla la Sentencia a que venimos aludiendo de 13 de Septiembre de 2016 fue la Sentencia dictada en suplicación la que lo dejó sin efecto pero los efectos en uno y otro caso son los mismos pues también en el caso que ahora contemplamos el recargo que, abonado, al igual que en el otro supuesto, no se ha pedido su devolución hasta que la sentencia de la Sala de Suplicación ganó firmeza. Pues bien siendo análogos ambos casos la solución que debemos adoptar exclusivamente por un principio de seguridad jurídica es la que ya acordamos en la referida Sentencia de 13 de Septiembre de 2016 en cuyo razonamiento final decíamos ' Sin embargo, a nuestro modo de ver el asunto tiene una vertiente procesal que ha sido obviada hasta ahora, y que es la previsión que realiza la 294.2 LRJS cuando establece que 'Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230'. En la Sala entendemos que el beneficiario no está obligado a devolver las cantidades percibidas durante la tramitación del proceso judicial y hasta tanto no ha sido revocada la Resolución que le reconoce un derecho a percibir el recargo; y no se trata de que tenga un derecho material (que ya no existe al haber sido revocada la resolución que le reconocía el derecho), sino que tiene un derecho procesal en la medida en la que la norma así lo establece, configurándose así como una cierta compensación por la tardanza en la resolución definitiva de la cuestión. En definitiva, el Sr. Basilio no tiene que reintegrar porque la ley procesal establece su derecho a percibir la prestación, en su máxima cuantía, durante el periodo de tramitación del debate jurisdiccional, y ello implica la desestimación del recurso, aun por distinta razón que la que sustenta la sentencia recurrida. Y lógicamente, este derecho nada tiene que ver con las relaciones entre las Entidades de la Seguridad Social y la empresa que ingresó el capital coste en su día, que en nada condicionan el derecho procesal a cobrar '.

La aplicación a este supuesto del referido criterio, única y exclusivamente por la necesidad de mantener el principio de la seguridad jurídica, y siendo así que ha sido el de la doctrina mencionada que ha mantenido la Sala en la sentencia aludida de 13 de Septiembre de 2016 , ello obliga a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 10 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en autos 690/2015 de aquel juzgado seguidos de instancia de D. Nicanor contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS EMARSA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS MAYAMAR, S.L., y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.