Sentencia Social Nº 7219/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3969/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0001471
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003969 /2014 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000383 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Virgilio
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA CORUJO SEGUIDO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003969/2014, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. JOSE
MARIA CORUJO SEGUIDO, en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia número
192/14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL

0000383/2013, seguidos a instancia de Virgilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Virgilio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192/14, de fecha nueve de Junio de dos mil catorce .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- D. Virgilio , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 /57 y de profesión repartidor y vendedor de golosinas, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social , solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 30/04/13 . El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 08/03/13 su juicio clínico laboral. 2°.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 734,32 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: síndrome varicoso recidivado en miembro inferior izquierdo. Cervicalgia. Escoliosis y cambios degenerativos lumbares poco significativos. Diabetes mellitus no insulinodependiente. Limitado para actividades que impliquen bipedestación prolongada, fuentes de calor próximas y constantes en miembro inferior izquierdo, riesgo de traumas o microtraumas repetidos en miembro inferior izquierdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Virgilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda. Con fecha 1 de julio de 2014 se dictó por el Juzgado de procedencia Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es el del tenor literal siguiente: DISPONGO: Aclarar el Hecho Probado Segundo de la sentencia de 09/06/2014 dictada en el presente procedimiento en el sentido de que la base reguladora de la prestación es de 734,72 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a las Entidades Gestoras demandadas con base en que las dolencias que aquejan al actor no son constitutivas de invalidez permanente en ninguno de los grados de incapacidad permanente absoluta, total o parcial que se reclama.

Decisión ésta contra la que recurre el demandante interesando en primer motivo de recurso, articulado al amparo del art. 193. b) de la LRJS , la revisión del ordinal segundo de los hechos declarados probados para que se le adicionen los siguientes padecimientos: 'CERVICOATROSIS MARCADA. UNCOARTROSIS.

DISCOPATÍAS DEGENERATIVAS C3-C4/C4-C5/C5-C6/C6-C7. ESTENOSIS FORAMINAL BILATERAL C5- C6. CERVICOBRAQUIALGIA BILATERAL C6-C7. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. DISCOPATÍA SEVERA L5-S1. ESTENOSIS FORAMINAL BILATERAL. LUMBOCIATICA S1 BILATERAL. GONARTROSIS BICOMPARTIMENTAL BILATERAL'.

La adición que se postula del hecho quinto no resulta acogible, pues la Juzgadora 'a quo' formó su convicción por el conjunto de las pruebas practicadas en autos ( art. 97-2 LPL y 348 de la Ley 1/2000 L.E.C .), siendo doctrina Jurisprudencial reiterada la expresiva de que ante informes médicos distintos o contradictorios, el Tribunal del recurso debe aceptar el que ha servido de base a la resolución judicial que se impugna, en este caso el dictamen del E.V.I., que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que cita el recurrente, y que aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial autoridad y cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social. Además, la valoración realizada por la Magistrada de instancia en modo alguno puede ser tachada de errónea, arbitraria o irrazonable.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la LPL denuncia el recurrente en tres motivos de suplicación, infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS , por entender que las secuelas que le restan son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o, en su caso, total para su profesión habitual y, en último término, debe serle reconocida una incapacidad parcial.

El análisis de la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar por las siguientes razones: 1.- Los padecimientos que presenta el actor son: 'Síndrome varicoso recidivado en miembro inferior izquierdo. Cervicalgia. Escoliosis y cambios degenerativos lumbares poco significativos. Diabetes mellitus no insulinodependiente. Limitado para actividades que impliquen bipedestación prolongada, fuentes de calor próximas y constantes en miembro inferior izquierdo, riesgo de traumas o microtraumas repetidos en miembro inferior izquierdo'.

2.- Las dolencias descritas no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como repartidor y vendedor de golosinas por cuenta propia ( art. 137-4 de la LGSS ), y mucho menos todo tipo de trabajo ( art. 137. 5 LGSS ). Y es que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (por todas, las STS de 12 junio y 24 julio 1986, y la de esta Sala de 18 de marzo de 2010, rec. nº 5999/07), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de dichas tareas comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las dolencias que le aquejan y que comportan, según el informe oficial del EVI, una limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada, fuentes de calor próximas y constantes en miembro inferior izquierdo, riesgo de traumas o microtraumas repetidos en dicho miembro, sin datos objetivos que justifiquen una IP en el aparato locomotor, lo que pone de manifiesto, como dato objetivo, que por ahora no se encuentra incapacitado de forma absoluta o total, ya que la sintomatología que también presenta, es susceptible de tratamiento.

Por otro lado, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 19906428) su condición de «autónoma» le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.

3.- Igualmente, las lesiones descritas tampoco resultan subsumibles en el grado de incapacidad permanente parcial. Históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts. 36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían mas que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo éste también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988 , As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843 ; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'. La nueva regulación establece un concepto más exigente para los trabajadores autónomos que para los trabajadores por cuenta ajena, para los que es suficiente una disminución no inferior al 33 por 100 para poder acceder a la protección de esta incapacidad. Sin embargo, en el presente caso, tampoco cabe estimar que las dolencias que le aquejan, puestas en relación con sus labores habituales, le generen una disminución sensible de su capacidad laboral, y, cualitativamente, una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo , lo que tampoco comporta una incapacidad permanente parcial, que le ha sido también denegada en vía administrativa y por la sentencia de instancia. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Virgilio , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.