Sentencia SOCIAL Nº 723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00723/2019

RECURSO DE SUPLICACION Num.:629/2019

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 723/2019

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de Suplicación número 629/2019interpuesto por DON Abelardo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 222/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra la Mercantil INTERTRANSPORTES SAAVEDRA S.L.y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 5 de Julio de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Abelardo contra INTERTRANSPORTES SAAVEDRA SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones contra ella deducidas, calificando el despido como procedente'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El demandante, DON Abelardo ha venido prestando servicios para la empresa demandada INTERTRANSPORTES SAAVEDRA SL desde el 30 de noviembre de 2010, con la categoría profesional de conductor, y una retribución mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.663,24 euros, que recibe mediante trasferencia bancaria, y todo ello mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, de lunes a domingo en el centro de trabajo sito en Burgos.SEGUNDO.- El 27 de enero de 2019 la empresa comunicó al trabajador el inicio de un expediente disciplinario y tras formular alegaciones el 4 de febrero de 2019, el día 13 de febrero de 2019 y con efectos desde la fecha, la empresa demandada emitió comunicación de despido del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le comunico la decisión de la empresa de advertirle por escrito, de que actitudes como la mantenida por usted no se pueden ni deben tolerar ya que demuestran una clara falta de cumplimiento de sus obligaciones que como trabajador debe observar, por los hechos que a continuación se relacionan ocurridos durante el último mes y que vienen siendo habituales, según hemos podido comprobar, y que se concretan tal y como se recogía en la apertura del expediente contradictorio en lo siguiente: Desde el día 11 de Enero de 2019, como no se ha presentado a trabajar, ha sido llamada tres veces, desde el departamento de logística de esta empresa a través de Whatsapp, para que se presentara en la base donde debe recoger el coche piloto que conduce, concretamente se la comunicó el día 11 de Enero de 2019 para que se presentara el día 16 de Enero de 2019 a las 8:00 horas de la mañana, el día 16 de Enero de 2019 para que se presentara el 22 de enero de 2019 a las 8:00 horas de la mañana nuevamente. En ambos casos Usted contesto que no iba a personarse, porque no iba a trasladarse desde su domicilio en Oñoro (Salamanca) hasta Burgos por sus propios medios. Posteriormente por burofax el día 23 de Enero se le requirió para que se presentara el 28 Enero de 2019. Se transcriben las conversaciones de whatsapp a las que se ha hecho referencia: WHATSAPP [11/I/19 15:48:37) Frida. Buenas tardes Abelardo el miércoles a las 8 de la mañana en Burgos [11/I/19 16:54:51] Abelardo: ¿Ok, quien me baja la furgoneta? [11/I/19 16:55:29) Frida: Nadie la furgoneta está aquí [11/I/19 16:56:34] Abelardo: ¿No me la pueden bajar hoy? [11/1/19 16:57:38] Frida. No [11/I/19 19:57:36] Abelardo: Frida tienes compañeros que nos pueden bajar la furgoneta con mi coche no voy para Burgos [18/I/19 13:38:39] Abelardo: Buenas tardes Frida este es mi teléfono portugués NUM000 [18/I/19 16:06:24] Frida: Buenas tardes el martes a las 8 de la mañana en Burgos m[18/I/19 17:24:57) Abelardo:Nos bajan la furgoneta hoy? [18/I/19 17:39:24) Frida: No. La furgoneta está en Burgos [18/I/19 17:42: 16] Abelardo: No voy discutir. Con mi coche no voy para burgos mi trato con la empresa es tener furgoneta para los desplazamientos. Con fecha 27 de Enero de 2019 le fue entregada comunicación de inicio de expediente sancionador, invitándole a que formulara cuantas alegaciones tuviera por convenientes en relación con los hechos que se le. imputaban. Usted ha formulado alegaciones con fecha 04 de febrero, que en síntesis señalan lo siguiente: - Los hechos expuestos en la comunicación iniciadora del expediente sancionador son genéricos y abstractos.- Los hechos no son ciertos porque usted siempre ha contestado al whatsapp, nunca se ha negado a trabajar, no se le ha manifestado si tenía que trabajar fines de semana y, por último, que el burofax lo recibió el día 29 de enero por lo que le resultaba imposible cumplir la orden de acudir a la base el día 28 de enero. A la vista de tales alegaciones cabe manifestar lo siguiente: 1º) Dice Usted que los hechos manifestados en el expediente contradictorio son 'genéricos o abstractos', 'que causan inseguridad jurídica e indefensión' y que son inciertos, afirmación con la que la Dirección de esta empresa no está de acuerdo. Los hechos son claros, objetivos y ciertos acreditados mediante la conversación por Whatsapp con Frida, del departamento de logística, la persona encargada de comunicarle los días de trabajo y mediante el propio burofax enviado el 23 de enero. Por lo tanto, que ha sido requerido hasta en tres ocasiones para acudir a su puesto de trabajo en la base para coger el vehículo que habitualmente conduce, requerimientos que no ha cumplido toda vez que sin causa justificada usted no acudió a trabajar ni los días requeridos ni los transcurridos entre tales requerimientos. Lo que significa una ausencia injustificada y optativa al puesto de trabajo desde el día 16 de Enero de 2019. Cabe indicar que, a día de hoy continua sin presentarse a trabajar, y sin presentar ningún documento que justifique su ausencia. Como usted bien sabe, como trabajador de esta empresa no sólo tiene obligación de acudir a su puesto de trabajo cuando es llamado, sino que tiene obligación de cumplir un horario. En este sentido, además, tiene obligación de justificar la causa que le imposibilite o impida acudir a su puesto de trabajo en cumplimiento de su jornada y horario laboral. No acudir a su puesto de trabajo sin causa justificada podría considerarse abandono de trabajo. 2º) Respecto a su domicilio, sólo decir que, siendo obligación del trabajador comunicar su domicilio y cualquier cambio que se produzca al respecto, fue usted, quien vía whatsapp, comunicó a esta empresa que su domicilio era C/ DIRECCION000 no NUM001 (37480- Fuentes de Oñoro; Salamanca), 3º) De sus alegaciones se desprende que la vía de comunicación habitual es el whatsapp, medio al que ustedes tienen acceso y utilizado por esta empresa para realizar los requerimientos de acudir a su puesto de trabajo, que han sido desatendidos y que justificaron el inicio del presente expediente sancionador. Todos los hechos que en esta carta se exponen, demuestran por su parte una clara falta de desobediencia y respeto a las órdenes e instrucciones del empresario, ausencia injustificada y optativa al puesto de trabajo y una deslealtad, constituyen una trasgresión de la buena fe contractual. Han ocasionado graves perjuicios a la empresa y evidencian que, para usted, dada la reiteración de los hechos, las órdenes de Sus superiores no están para ser cumplidas. En consecuencia, la Dirección de la Empresa considera que los hechos son constitutivos de una falta muy grave, todo ello, de conformidad con lo establecido en los apartados 2) y 3) del artículo 44 del II Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancías por carretera y publicado en el BOE del 29/03/2012), según lo preceptuado en el artículo 40 vigente convenio colectivo del sector de Transportes por carretera y garajes y aparcamientos de Burgos, aplicable a la actividad de la empresa, La falta cometida, constituyen infracciones muy graves y de conformidad con el Art 47 1 C del citado acuerdo, e igualmente se encuentran tipificadas en el Art 54 del Estatuto de los Trabajadores, en ejercicio de la facultad sancionadora, considerando que estas faltas muy graves deben ser consideradas en su grado máximo, la empresa le impone la sanción del DESPIDO. La sanción que se le impone es firme, con fecha de efectos el 13 de Febrero de 2019. Asimismo, le comunicamos que al finalizar la relación laboral que nos unía, queda a su disposición en la empresa, la liquidación final. De tal comunicación no se da traslado a los representantes de los trabajadores por carecer de tal representación'.TERCERO.-Desde el 11 de enero de 2019 el actor no ha acudido a su trabajo, por este motivo, el 11 de enero de 2019 vía whatsapp la empresa requirió al trabajador para que se personara el 16 de enero en la base a recoger el coche piloto que conduce, el 16 de enero de 2019 para que se personara el día 22 de enero de 2019 y el 23 de enero para que se personase el 28 de enero. En ninguno de estos casos el actor atendió a dichos requerimientos. CUARTO.-Antes del 11 de enero de 2019, la empresa ofrecía a los trabajadores una furgoneta para los desplazamientos hasta la base y de ahí a sus domicilios,utilizando este servicio el actor para acudir al centro de trabajo desde su domicilio sito en Oñoro (Salamanca) y viceversa, acudiendo otros trabajadores por sus propios medios. A partir del 11 de enero de 2019 la empresa no ha facilitado este transporte al actor. QUINTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo electivo de carácter sindical ni se halla afiliada a ningún sindicato. SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el 11 de marzo de 2019, se celebró el acto de conciliación el 26 de marzo de 2019 con el resultado de intentado sin avenencia. SÉPTIMO.-La parte actora solicita en su demanda se dicte sentencia declarando nulo o subsidiariamente improcedente el despido efectuado por la empresa demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Abelardo siendo impugnado por Intertransportes Saavedra S.L. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido disciplinario y se recurre en Suplicación al amparo del art 193 B y C de la LRJS por entender infringido el art. 54 ET y 44.2.3 del Acuerdo General de Transporte de Mercancias.

SEGUNDO.- Se formula el presente recurso de suplicación por la empresa demandada al amparo del artículo 193 B de la LRJS interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 193, b) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJSque pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboralcitada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93)

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7y 8 LPL] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita se la modificación del hecho probado 3º para adicionar y rectificar parte de la redacción en base a la testifical, contestaciones al burofax y carta de despido.

No adecuándose las pruebas en que se basa a tal efecto a al doctrina expuesta, procede su desestimación.

TERCERO.- Se invoca el art 193 c de la LRJS entender infringido el art 44 .2.3. del Acuerdo General de Transporte de Mercancías por carretera. Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

La sentencia de instancia declara la procedencia porque están probados los hechos . El c.colectivo del sector aplicable contempla como sanciones a imponer en el caso de comisión de faltas muy graves el despido y tipifica como falta muy grave la ausencia injustificada desde el dia 11 de enero 2019 , habiendo sido requerido , al menos en tres ocasiones, todo ello en relación con el art 54.2.a. del ET .

Pues bien, para la decisión del recurso es prioritario tener presente que en el examen jurídico del despido disciplinario resulta fundamental atender a las características que debe reunir el incumplimiento contractual del trabajador para justificar la adopción por la empresa de esa sanción laboral. El incumplimiento - dice el art.54.1 ET - ha de ser grave y culpable.

Para valorar la concurrencia de ambos elementos no puede aislarse la acción del trabajador del contexto en que sucede y es una idea reiterada por la jurisprudencia que, siendo el despido la sanción laboral más grave, su imposición por la empresa debe ser el resultado de una valoración de las diversas circunstancias concurrentes, incluidas las personales del trabajador, presidida por el principio de proporcionalidad [ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 16 de octubre de 1991 (rcud.610/90 ), 30 de mayo de 1992 (rcud.1285/91 ), 2 de noviembre de 1992 (rcud.387/92 ), 10 de noviembre de 1998 (rcud.524/98 ), 13 de noviembre de 2000 (rcud.4391/99 ), 26 de diciembre de 2007 (rcud.302/07 ), entre otras muchas]. Esta doctrina valorar todo lo ocurrido en el análisis para formar un juicio donde se hayan tenido en cuenta tanto los diversos factores objetivos y subjetivos relacionados con el hecho imputado, como el contexto en que se produjo.

Todos estos elementos son relevantes en la valoración de la gravedad de la falta.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET .

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - artículo 58.1 ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 , RJ 2325 ; 4-12-87 , RJ 8828 ; 5-7-88 , RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90 , RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - TS 7-2-90, RJ 1905 -.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido . En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991 , A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992 , A. 2590 -.

Añade la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además,constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción , pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D)Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E )Los referidos deberes de buena fe , fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa , basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Se cuestionan dos extremos en el despido como causa del mismo: La ausencia injustificada y negativa a cumplir la orden de asistencia , la desobediencia.

Esta Sala en reciente sentencia de 23-10-2019 Recurso 626/2019 sobre otro despido en los mismos términos, ya declaró que atendiendo al inalterado relato de hechos probados se acredita la ausencia injustificada desde el 11 1 2019 pese a haber sido requerida pro tres veces para acudir al trabajo, no siendo causa justificativa a la negativa y ausencia el que se hubiere o no suprimido el servicio facilitado por la empresa para desplazarse , debiendo haber acudido en su caso a una MSCT.

Confirmados los hechos probados y tipificados como la falta muy grave la sanción de despido es adecuada a los hechos cometidos y por todo ello la revisión no debe prosperar al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artícu lo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artícu lo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Abelardo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 222/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra la Mercantil INTERTRANSPORTES SAAVEDRA S.L.y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0629.19

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.