Sentencia SOCIAL Nº 723/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1280/2020 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 1280/20-C, sentencia nº 723/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a diez de Marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 723/22

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Genoveva, representado por el Graduado Social D. Joaquín Roca Fernández, contra la sentencia de 20 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0155/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra HERMANOS MARTÍN S.A., representada por la Letrada Dª Marta Cámara López, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en demanda de declarativa de laboralidad y cantidad, se celebró el juicio y el 20 de octubre de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del SPEE y desestimando la pretensión declarativa.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Genoveva, N.I.F. NUM000, realizó el curso de panadería y bollería impartido por Grupo Hermanos Martín S.A., en el centro de formación MasTforma,sito en Palomares del Río (Sevilla), que se inició el día 8.6.2016, mediante solicitud de aquélla (folio 609), certificando el Ministerio de Empleo y Seguridad Social que la atora cumplía con los requisitos establecidos desde el 11.5.2016 en el fichero del sistema nacional de la garantía juvenil (folio 615) y desde 11.6.2016 (folio 616). La actora solicitó para ello beca y/o ayuda (folio 631).

SEGUNDO.- La actora superó con evaluación positiva (apto) el módulo de prácticas profesionales no laborales (80 horas) desde el 29.8.2016 a 9.9.2016, en horario de lunes a viernes de 8 a 14 y de 18 a 20 horas (folio 634). A la actora se le expidió un certificado de haber realizado curso con aprovechamiento (folio 636).

TERCERO.- La formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Ángel, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia. La empresa proporcionó 7 libros, así como uniformes compuestos por pantalón, polo, mandil, gorro, con logo de empresa MAS, y una etiqueta que aparecían como alumno (testifical). En las instalaciones se utilizaba un proyector con diapositivas, y tras finalizar las explicaciones oportunas, tenían los alumnos tiempo para estudiar y acto seguido hacían autoevaluaciones, que contenían los mismos libros. El resto de días eran destinados a distintos centros /supermercados. (folios 103, 104, 105).

CUARTO.- La empresa para la formación tiene plantilla específica para ello. En la tienda, la actora estaba adscrita a equipo de formadores. La empresa tiene un equipo de correturno para cubrir cualquier tipo de vacante o baja por licencias, permisos, bajas, etc, que están compuestos por 170 personas al mes. D. Ángel fue el formador del curso de panadería. En el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia. En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina).

QUINTO.- El RD 1380/2009 de 28 de agosto estableció tres certificados de profesionalidad de la familia profesional industrias alimentarias que se incluyen en el repertorio nacional de certificados de profesionalidad. En concreto, en Anexo III, 'IDENTIFICACIÓN DEL CERTIFICADO DE PROFESIONALIDAD

Denominación: Panadería y bollería.

Código: NUM001.

Familia Profesional: Industrias alimentarias.

Área profesional: Panadería, pastelería, confitería y molinería.

Nivel de cualificación profesional: 2.

Cualificación profesional de referencia:

INA015_2: Panadería y bollería. (RD 295/2004, de 20 de febrero).

Relación de unidades de competencia que configuran el certificado de profesionalidad:

UC0034_2: Realizar y/o dirigir las operaciones de elaboración de masas de panadería y bollería.

UC0035_2: Confeccionar y/o conducir las elaboraciones complementarias, composición, decoración y envasado de los productos de panadería y bollería.

UC0036_2: Aplicar la normativa de seguridad, higiene y protección del medio ambiente en la industria panadera, en los términos que constan en folios 335 a 352, que se dan por reproducidos.

SEXTO.- En fecha de 2.2.2016 la Confederación Española de Asociaciones de Jóvenes Empresarios (CEAJE) y Grupo Hermanos Martín S.A. firmaron contrato de proveedor de formación para el Convenio de ámbito estatal en el marco del programa específico de ámbito estatal de planes de mejora de la empleabilidad, la cualificación y la inserción profesional de jóvenes inscritos en el fichero nacional de garantía juvenil, al amparo de la convocatoria Resolución de 24.8.2015, en los términos que constan en folios 322 a 329, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- En tal sentido, se comunicó en fecha de 2.3.2016 dicha formación, que en el apartado de panadería y bollería implicaría un grupo de 20 alumnos, con el compromiso de contratar a 6 trabajadores (30%) (folio 367).

OCTAVO.-El curso tendría el contenido que aparece en folio 370, 372 a 382,que se da por reproducido, en el que el 20% sería de formación teórica y el 80% práctica, expidiéndose al final certificado de profesionalidad (folio 371).

NOVENO.- En fecha de 22.8.2016 CEAJE y Grupo Hermanos Martín S.A. firmaron un contrato, en los términos que constan en folios 331 a 333, que se dan por reproducidos. El mismo tenía como finalidad la realización del módulo de formación práctica de certificados de profesionalidad en centros de trabajo de acción formativa NUM001 panadería y bollería, expdte. NUM002, acción 10, grupo 1.

DÉCIMO.- La empresa Grupo Hermanos MAS suscribió para ello un contrato de seguro de responsabilidad civil, específico para el curso de panadería y bollería con efectos de 8.6.2016 con Axa (folios 599 a 601).

UNDÉCIMO.- La Fundación MAS tiene entre sus objetivos la formación de jóvenes, promover acciones de voluntariado (folio 645), incluyendo entre sus actividades becas taller de oficio.

DÉCIMOSEGUNDO.- Las empresas del Grupo MAS, la Fundación MAS imparte cursos formativos desde 2009 con la colaboración de la Junta de Andalucía y Fundación Monte San Fernando, con quien firmó convenio de colaboración en fecha de 16.3.2015 al efecto (folios 635 a 643), como los que constan en listado que figura en folio 634, que se da por reproducido).

DÉCIMOTERCERO.- En fecha de 3.2.2017 el SPE comunicó a la actora que no podía expedir certificado de profesionalidad porque no se había cumplido la normativa al efecto establecida, en los términos que constan en folios 14 y 15, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOCUARTO.- En fecha de 26.2.2018 se levantó acta de infracción por parte de la Inspección de trabajo proponiendo la imposición de sanción de 3126 euros (folios 82 a 117, que se dan por reproducidos).

DÉCIMOQUINTO.- Otros compañeros han interpuesto demanda en similares términos a esta.

DÉCIMOSEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 11.111.2016, que fue intentado sin efecto el día 17.1.2017 (folio 9), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión declarativa de laboralidad y cantidad, se alza la demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º, el 2º, el 3º, el 4º y el 8º, más la adición de cinco hechos; como la infracción del art. 1.1 ET.

Con nula técnica suplicatoria y bajo el epígrafe 'antecedentes procesales' se anuncia 'una primera causa de nulidad' porque 'no vienen las grabaciones del juicio' cuando se le pusieron a su disposición los autos para formalizar el recurso, alegación temeraria en cuanto quien la realiza en ningún momento advirtió al órgano judicial de ello, más a día de hoy desconocemos en qué consiste la indefensión cuando ha podido formalizar un recurso en 20 folios sin ningún problema. Y más, desestimamos esa solicitud de nulidad por:

1º. El acta fue firmada sin realizarse observación alguna ex art. 89. 5 LRJS.

2º. No se formuló protesta ni al inicio del juicio oral, ni en ningún otro momento.

3º. La video-grabación no deja de ser un modo de documentación de las mismas, arts. 788.6 LECr. y 147 LEC, y cuyo valor queda condicionado a los supuestos y las causas previstos legalmente ( STC 2/2010).

4º. La video-grabación del juicio oral no cumple con los estándares exigidos por el principio de inmediación, que supone una concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

5º. El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y como consecuencia están limitados los medios de prueba hábiles para la revisión fáctica ya que la producción de la prueba a presencia del órgano judicial de instancia que la va a valorar ex art. 97.2 LRJS permite al mismo apreciar la secuencia verbal de la declaración, el contexto en que se produce, de modo que le permite acceder no solo a los aspectos verbales de la comunicación sino también a los no verbales e incluso facilita la intervención del Tribunal en la declaración en los términos legalmente previstos.

6º. La grabación no es documento hábil a efectos de revisión del relato histórico.

SEGUNDO.-La recurrente solicita la nulidad de la sentencia porque los hechos probados, contienen errores y 'falta de sincronía' que comportarían una motivación carente de realidad, motivo que fracasa en cuanto la discrepancia con la valoración de los medios de prueba practicados en juicio no puede llevar a invocar la infracción del art. 24 CE como si la tutela judicial efectiva tuviera como contenido esencial el que se otorgue la razón a la parte.

En fin, cuando lo inferido son las consecuencias legales de los hechos acreditados, sin que la Juez quede vinculada por las desacertadas alegaciones fácticas y jurídicas que hizo la recurrente, en cuanto ex art. 24 CE no hay un derecho a que se le otorgue la razón.

Pero es más, la nulidad pretendida de la sentencia porque no se ajusta a un acta de la Inspección de Trabajo, obvia que los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva, ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción, ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta, y debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Y más, el acta de Infracción número NUM003, levantada tras las actuaciones inspectoras realizadas en los centros de trabajo de la demandada, entre los que se encuentra el centro de trabajo sito en c/Ronda de Cavaleri s/n en el cual la actora realizó las prácticas profesionales, la Inspección actuante tan solo determinó que únicamente respecto a los alumnos Dña. Esperanza, D. Pio y D. Primitivo, la relación jurídica que vinculaba a tales alumnos con la parte demandada era, presuntamente, de naturaleza laboral, habiéndose levantado el Acta de Infracción, frente a la que por cierto la empresa demandada ha formulado escrito de alegaciones correspondientes y tal y como se lee en el Acta de Infracción la inspección actuante no constató que la relación jurídica que vinculaba a la recurrente con la empresa demandada fuera de naturaleza laboral, con lo que no sabemos el porqué se invoca documento adverso a los intereses de la parte recurrente que conllevaría de acoger su argumentación al fracaso del recurso.

Reiteramos, ya que la recurrente hace referencias constantes a ese Acta, que en el Acta de Infracción número NUM003 no se constató indicio de laboralidad alguno respecto de la relación jurídica que vinculó a la actora con la empresa demandada,

Ya que que la recurrente afirme que la Juzgadora a quo ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba para fundamentar el relato de los Hechos Probados de Sentencia, es paradójico, por calificar de algún modo la alegación, pues como se puede constatar del relato de Hechos Probados, los mismos se han extraído de la documental obrante en autos -no impugnada por la parte actora-, indicándose entre paréntesis los folios de Autos de los que se extraen su contenido, así como la declaración de los testigos que testimoniaron en el acto de juicio, es decir no se está ante un relato que es una 'mera cláusula de estilo' como afirma la recurrente, sino que es el reflejo de los hechos constatados tras la práctica de la totalidad de la prueba en el acto de juicio, ni tampoco la sentencia adolece de insuficiencia fáctica, que ni tan siquiera se concreta incumpliéndose la obligación ex art.196 LRJS.

En suma, este motivo fracasa en cuanto la sentencia recurrida no infringe los arts. 24 CE, 97.2 de la LRJS y, 218.1 y 2 de la LEC, al constar detallado y concreto el relato histórico, sin incluir declaraciones oscuras, incompletas o contradictorias.

TERCERO.-La recurrente pretende la revisión de casi todos los hechos mediante una nueva redacción, es decir en la presente ocasión, formalizado el recurso de suplicación por el cauce procesal de la letra b) del art. 193 LRJS, la parte demandante en la litis propone a esta Sala la revisión casi íntegra del relato judicial fáctico declarado probado.

Y, es doctrina reiterada por esta Sala: El art. 97.2 LRJS y el art. 632 de la LEC conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión de la recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Es claro que la Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada de la recurrente.

Mas, la parte recurrente pretende la modificación de los hechos:

1. El Primero para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'Dª. Genoveva, N.I.F. NUM000, se inscribió en el curso de panadería y bollería a impartir por Grupo Hermanos Martín S.A., en el centro de formación MasTforma, sito en Palomares del Río (Sevilla), para el curso, la actora acreditó mediante solicitud de aquélla (folio 609), certificando el Ministerio de Empleo y Seguridad Social que la atora cumplía con los requisitos establecidos desde el 11.5.2016 en el fichero del sistema nacional de la garantía juvenil (folio 615) y desde 11.6.2016 (folio 616). La actora solicitó para ello beca y/o ayuda (folio 631)'

Revisión a la que no se accede al fundarse en un pretendido informe del SPEE que no obra en Autos, y en el acta de Infracción que ha sido valorada por la Juzgadora a quo como dispone el Hecho Probado Decimocuarto de la Sentencia ahora recurrida: 'DÉCIMOCUARTO.- En fecha de 26.2.2018 se levantó acta de infracción por parte de la Inspección de trabajo proponiendo la imposición de sanción de 3126 euros (folios 82 a 117, que se dan por reproducidos).' con lo que fundada la revisión en documentación que ya ha sido valorada, la revisión va abocada al fracaso.

Más, jamás se puede sustentar una revisión fáctica en que 'tenemos la certeza de que el curso de Panadería y Bollería no se dio' y que 'creemos que en todo caso lo realizado fue una simulación del curso', simples conjeturas ausentes de sustento probatorio a pesar de recaer sobre la recurrente la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC.

2. El SEGUNDO para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'Figura en el ramo de pruebas aportadas por la demandada, un certificado expedido por D. Vicente (tutor de prácticas y encargado de frutería del supermercado sito en Ronda de Cavalieri), y por el tutor del curso, D. Ángel, según el cual la actora superó con evaluación positiva (apto) el módulo de prácticas profesionales no laborales (80 horas) desde el 29.8.2016 a 9.9.2016, en horario de lunes a viernes de 8 a 14 y de 18 a 20 horas (folio 634), cuando en sus declaraciones en sala, como testigo propuesto por la demandante, D. Ángel, aseguró que no se habían seguido los criterios programados del curso de panadería y bollería, habiendo realizado, de las 530 horas totales del curso, un 85% horas de prácticas laborales, y un 15% de teoría aproximadamente. A la actora se le expidió un certificado de haber realizado un curso de DEPENDIENTE DE COMERCIO (que no dio), con aprovechamiento (folio 636), pero sin conexión con el que se debió dar.'

La revisión se sustenta en prueba testifical con lo que fracasa al no sustentarse en prueba documental o pericial.

3. El TERCERO para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'La formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Ángel, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia, momento que se aprovechaba para firmar los de todos los días de la semana anterior (aspecto en el que incide el informe de la Inspección de Trabajo) para acreditar que no era un control efectivo. La empresa proporcionó 7 libros, así como uniformes compuestos por pantalón, polo, mandil, gorro, con logo de empresa MAS, y una etiqueta que aparecían como alumno (testifical), aunque según la investigación llevaba a cabo por la Inspección de Trabajo, de los 7 libros solo se utilizaron dos (folio 105), y no al completo, pues el tiempo dedicado a formación era muy inferior al programado en el curso, que no se respetó. En las instalaciones se utilizaba un proyector con diapositivas, porque las instalaciones no cumplían los requisitos de herramientas y utensilios necesarios (folio 305, apartado 2. Espacios, instalaciones y equipamiento) y tras finalizar las explicaciones oportunas, tenían los alumnos tiempo para estudiar y acto seguido hacían autoevaluaciones, que contenían los mismos libros. El resto de días eran destinados a distintos centros /supermercados para reponer, marcar, y en definitiva, trabajar. (folios 103, 104, 105, y 224 al 238). '

La revisión fracasa dado que se sustenta en prueba documental que ha sido valorada por la Juez a quo, y en concreto en el Informe emitido por la Dirección Provincial de Sevilla de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que determina la inexistencia de indicios de laboralidad entre la actora y la Empresa, acta de Infracción que ha sido valorada por la Juzgadora a quo como dispone el Hecho Probado Decimocuarto de la Sentencia ahora recurrida: 'DÉCIMOCUARTO.- En fecha de 26.2.2018 se levantó acta de infracción por parte de la Inspección de trabajo proponiendo la imposición de sanción de 3126 euros (folios 82 a 117, que se dan por reproducidos).'

En suma, lo querido es sustituir un relato histórico por valoraciones e interpretaciones de parte.

4. El CUARTO para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'La empresa para la formación tiene plantilla específica para ello. En la tienda, la actora estaba adscrita a equipo de formadores bajo las órdenes D. Vicente (folio 297), quien declaró ante la Inspección de Trabajo, (folio 283), que el prestaba sus servicios en la sección de frutería, afirmando con rotundidad que durante el tiempo que dura el 'curso' los alumnos iban todos los días de la semana a hacer prácticas, y solo un día es el que iban al centro que la empresa tiene en la localidad de Palomares del Río para recibir formación teórica, estando en todo caso bajo su supervisión y realizando tareas propias del sector de frutería, tales como reposición de género, atención de clientes (folio 283 y 300).. La empresa tiene un equipo de correturno para cubrir cualquier tipo de vacante o baja por licencias, permisos, bajas, etc, que están compuestos por 170 personas al mes, en los centros de Sevilla, Málaga, Granada, Huelva, Córdoba, Jaén, Cádiz, Cáceres y Badajoz. D. Ángel fue el formador del curso de panadería. En el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia, y Doña Andrea en representación de Grupo Hermanos Martín, SA, declara ante la Inspección de Trabajo, que es habitual realizar los procesos de formación siguiendo sus propias directrices, con el fin de contratar posteriormente a aquellos trabajadores que consideran más aptos para ocupar puestos en las empresas (folio 309). En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina), lo que confirma como dice el SPE en su informe y la Inspección de Trabajo en el acta, que la supuesta formación no se dio, (folio 308).'

La revisión fracasa por las razones antes dichas.

5. El OCTAVO para que quede redactado del siguiente tenor literal: 'Se aporta prueba documental por la demandada, de que el curso tendría el contenido que aparece en folio 371, y conforme estaba programado el curso constaba de 530 horas totales, de las cuales 480 eran horas de formación (84,91 %), y solo 80 horas de prácticas no laborales (15,09 %) 370, 372 a 382, que se da por reproducido, en el que el 20% sería de formación teórica y el 80% práctica, expidiéndose al final certificado de profesionalidad (folio 371).'

La revisión fracasa por lo antes dicho y por no indicar cuál es el error en el que se habría incurrido en la redacción del hecho, ni cuál es la trascendencia para el fallo.

6. Se pretende la adición de cinco hechos:

a) Adición de un nuevo Hecho Probado 17º del siguiente tenor literal: 'D. Ángel, quien declaró como testigo y afirmó que a los alumnos había que enseñarles todas las labores que se hacen en el supermercado, incluso la descarga de camiones, no posee título de formador en panadería (folio 657, y 659 a 670).'

La adición que fracasa al sustentarse en prueba testifical.

b) Adición de un nuevo Hecho Probado 18º, del siguiente tenor literal: 'Ni el SPE, ni la Inspección de Trabajo han tenido el curso de Panadería y Bollería por realizado.'

La adición fracasa al sustentarse en los mismos documentos que ya fueron tenidos en cuenta por la Juez a quo, sin que se nos indique en qué consiste el error en la valoración, más lo pretendido es introducir como hechos valoraciones subjetivas, conjeturas cuando lo relatado es que la actora sí recibió formación por parte de la demandada.

c) d) y e) en relación con la adición de un nuevo Hecho Probado 19º, 20º y 21º del siguiente tenor literal:

'Dado que el curso no se ha realizado, consideramos el tiempo de las supuestas prácticas como una relación laboral con todas las connotaciones que le son propias, de dependencia y ajeneidad. Al haber estado sometida a las directrices marcadas por la empresa en cuanto al modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo, repercutiendo los beneficios directamente sobre la empresa'.

'La empresa GRUPO HERMANOS MARTIN, SA, entidad que asume tanto la ejecución de la formación teórica, como de la práctica en este caso, lejos de ejecutar la Acción Formativa, con el fin de la obtención por los participantes de una cualificación profesional que la capacitase para el ejercicio de una profesión, han aparentado la ejecución de la misma como instrumento para encubrir verdaderas relaciones laborales'

'Al haber aparentado la ejecución de un curso que no se ha dado, y conforme al artículo 6.4 del C. Civil se considera lo actuado por la demandada en fraude de ley'.

Basta leer lo que se pretende adicionar para concluir que no es un relato de hechos lo querido adicionar sino un conjunto de conjeturas, valoración y conclusiones jurídicas ayunas de sustento fáctico. Es un ejercicio voluntarista del derecho al recurso impropio de los sistemas occidentales procesales; lo querido de admitirse sería un atraso civilizatorio, y sería plasmar la voluntad de una parte como hecho lo que nos aproximaría a periodos oscuros del S. XX en Europa.

Por último basta leer el Acta de Infracción de Dirección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social de Sevilla ya valorada en el HP 14º, inalterado y en el que la Inspección actuante concluye que en la actora no concurren indicios de laboralidad.

CUARTO.-Se denuncia la infracción del art. 1.1 y 1.3.c) ET y de los arts. 1 y 2.a) LRJS con el argumento de que 'la Inspección de Trabajo marcó la ruta' y que al ser la cuestión determinar la competencia de la jurisdicción social, se nos dice que la Sala se forme su propia convicción, motivo que fracasa al vulnerarse el art. 196 LRJS, entre otras normas.

Ya la recurrente empezó mal este procedimiento solicitando el alta o baja en el sistema de la Seguridad Social, más el reconocimiento de la relación laboral y más una condena de cantidad, sin cuantificar. Basta leer el suplico de la demanda para constatar como la parte recurrente solicitaba el alta en la Seguridad Social y reclamación de cantidad por salarios no abonados: 'SUPLICO DEL JUZGADO DE LO SOCIAL DE SEVILLA: Que admitiendo el presente escrito y sus copias, tenga por presentada DEMANDA sobre CANTIDAD y DECLARATIVA DE DERECHOS contra GRUPO HERMANOS MARTÍN, SA, se sirva citar a juicio a las partes y, tras los trámites de rigor, proceda a dictar sentencia por la que, estimando en su totalidad esta demanda, declare mi derecho a que se me de de alta en el régimen general de la Seguridad Social por el tiempo que estuve trabajando para GRUPO HERMANOS MARTÍN, SA, simulando por la empresa estar impartiendo un curso que no era tal, y en consecuencia se me abone el salario dejado de percibir con el interés previsto en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.'

La recurrente no solicitaba el reconocimiento de una relación laboral ex art. 1.1 ET sino que interesaba el alta en Seguridad Social y reclamación de cantidad por salarios no abonados. Pretensión de la parte recurrente esgrimió por tercera vez en el acto de juicio, como así consta en el FDº 1º de la Sentencia recurrida que dispone lo siguiente: 'La parte actora interesa que se declare que se de alta en seguridad social, dado que entiende que existe relación laboral, acumulando reclamación de cantidad.'. Alta en la Seguridad Social que, como se señala en el FDº 3º no resulta competencia del orden jurisdiccional social conforme con lo dispuesto en el art. 3.f) de la LRJS: 'La parte actora interesa el alta en Seguridad Social, y reclamación de cantidad por salarios no abonados. Las demandadas alegaron falta de jurisdicción. Al respecto el artículo 3 LRJS dispone excluye del conocimiento de la jurisdicción social f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2' Por tanto, el alta es materia excluida de la jurisdicción social.'

Depurado el proceso, excluido el SPEE como legitimado pasivo, y fijada la pretensión en la acción declarativa de laboralidad, el motivo del recurso fracasa en atención al relato histórico y en especial a lo dicho en el FDº 4º: ' La conclusión no puede ser otra que la de considerar que la relación jurídica existente entre las partes no es de naturaleza laboral porque la Sra. Genoveva no estaba sometida al régimen organizativo, rector o disciplinario de la empresa codemandada. Su actividad ha tenido naturaleza académica o formativa dado que:

- Acudió al centro que la empresa posee en Palomares del Río (Sevilla), una vez a la semana para recibir la formación teórica (los miércoles), mañana y tarde, recibiendo el material (7 libros según reconoce la propia Inspección y consta en el recibí), reconociéndose y constando probado documentalmente, que al final se realizaban autoevaluaciones.

- El resto de la semana acudían a supermercados para recibir la formación práctica, estando a cargo de un tutor, no del encargado o gerente del establecimiento, así lo manifestaron los testigos, respecto de los que no existen motivos para dudar de su veracidad, máxime cuando la actora, que es a quien incumbía la carga de la prueba, no ha desplegado actividad probatoria en sentido contrario. En ese centro, y una vez adaptado el programa a las nuevas 'tecnologías', se les enseñaba los tipos de pan que había, el horneado, la decoración de bollería, etc.

- No se ha probado que recibiera retribución alquna por ello.

-No ha probado que sustituyera a otros trabajadores. En tal sentido, la testigo Da María Consuelo, manifestó que existía un equipo de correturnos, compuesto por 170 personas al mes, que servía para cubrir puestos que estaban vacantes por licencias, permisos, bajas, etc.

- No consta que para las ausencias tuviera que pedir permiso al gerente de la tienda, sino en su caso al formador asignado.'

Es decir, se nos narra que durante el tiempo transcurrido entre el día 8 de junio de 2016 y hasta el 9 de septiembre de 2016, la recurrente no mantuvo una relación laboral con la empresa demandada sino que participó como alumna en la actividad formativa impartida por la empresa demandada para la adquisición del certificado de profesionalidad de panadería y bollería, sin que concurran los requisitos de laboralidad ex art. 1 ET, siendo el objeto y la finalidad de la relación la obtención de la formación necesaria, sin que del hecho de que al finalizar la actividad formativa a los alumnos no les fuera entregado el correspondiente certificado de profesionalidad, como consecuencia de la pérdida de la subvención por parte de CEAJE, no desnaturaliza la realidad acontecida, en la medida en que se impartió una formación consistente en la realización de la actividad profesional de panadería y bollería, conducente a la obtención del certificado de profesionalidad previsto en el Anexo Ill del RD 1380/2009.

En suma, de la falta de entrega del correspondiente certificado de profesionalidad, a la finalización del curso formativo impartido, como consecuencia de la pérdida de la subvención, no puede automáticamente comportar la calificación de la relación mantenida entre la empresa demandada y el alumno como relación laboral, más cuando no se cumplen con los requisitos previstos en el art. 1.1 ET y que permiten calificar la relación debatida como laboral.

QUINTO.-Lo relatado es que la única finalidad del vínculo de la empresa demandada con la recurrente era la de impartir y realizar la actividad formativa conducente a la adquisición de los conocimientos teóricos y prácticos de la actividad de panadería y bollería, actividad que no responde a las notas características de la relación laboral previstas ex art. 1.1. ET, recibiendo el alumno la formación necesaria para la profesión.

En concreto, del art. 1.1 ET se infieren las notas características de la relación laboral: Voluntariedad de la prestación personal de los servicios. Ajeneidad. Retribución a cambio de los servicios prestados. Subordinación o dependencia.

Aquí no concurre ninguna de las anteriores notas características de la relación laboral en la medida en que existe una realidad formativa impartida por la empresa demandada a los alumnos, a fin de que adquieran los conocimientos y práctica formativa en relación con la actividad de panadería y bollería y ello por los siguientes motivos:

1. El requisito de subordinación o dependencia, definido por la jurisprudencia como el sometimiento del trabajador a los poderes empresariales, y en concreto la dependencia entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario' de modo que los indicios mas comunes de dependencia son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y, el reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador

En el caso de autos el alumno no está sometido a una jornada y horario de trabajo, al que sí lo está sometido el empleado por cuenta ajena de la empresa demandada. La jornada de un empleado por cuenta ajena de la empresa demandada es de 40 horas semanales, mientras que la del alumno es de 35 horas semanales formativas, en las que recibe tanto actividad práctica formativa no laboral como actividad teórica en el centro formativo sito en Palomares del Río. La impartición de formación teórica y práctica consta acreditada en el HP 3º: 'la formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Ángel, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia', así como en el HP 4º: 'en el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia. En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina).'

El alumno no está inserto en la organización del trabajo del empresario y así, la estructura organizativa de un centro de trabajo está formada por un Gerente que es el encargado de la organización de la tienda, por su parte, en la actividad formativa quién está encargado de la coordinación de los alumnos, tanto de la actividad teórica como de la actividad de prácticas profesionales no laborales, el tutor, el Sr. Ángel; y, es este tutor de la formación quién decide el centro de trabajo en el que el alumno realizará las prácticas profesionales no laborales, el tiempo y duración en el que realizará dichas prácticas, la asignación a dicho centro o a otro. En este sentido, el HP 4º nos dice que la actora recibía 'la formación práctica, estando a cargo de un tutor, no del encargado o gerente del establecimiento.'

Por el contrario, en la organización del trabajo de un empleado por cuenta ajena, es el Gerente quién coordina la actividad del trabajador, quien le asigna el turno de trabajo, las funciones concretas a realizar, quien le asigna las vacaciones, quien otorga los permisos o a quién comunica las ausencias.

Asimismo, en el FDº 4º, con valor de hecho, se nos refiere que los alumnos no sustituían a empleados por cuenta ajena durante el período de vacaciones. La empresa demandada dispone de una plantilla de empleados correturnos, que son aquellos que sustituyen las ausencias por vacaciones, incapacidad temporal, permisos o cualquier otra ausencia de empleados por cuenta ajena de un centro de trabajo y así se nos dice en el HP 4º: 'La empresa para la formación tiene plantilla específica para ello. En la tienda, la actora estaba adscrita a equipo de formadores. La empresa tiene un equipo de correturno para cubrir cualquier tipo de vacante o bala por licencias, permisos, bayas, etc, que están compuestos por 170 personas al mes. D. Ángel fue el formador del curso de panadería. En el centro donde se impartía la formación práctica se fomentaba la polivalencia. En materia de panadería, se les enseñaba que es un pan ultra, precocido, cómo se fermenta, hornear, decoración de bollería. Como se detectó que el contenido exigido para la certificación de profesionalidad era obsoleto (por ejemplo, contemplaba el amasado manual, que ya no existe) se adaptó (por ejemplo, el amasado con máquina).' De este modo, la coordinación, supervisión y control de la actuación de un trabajador por cuenta ajena en un centro de trabajo es realizado por el Gerente de la tienda, mientras que de los alumnos en formación, como es la recurrente, se encargaba el coordinador de la formación, el Sr. Ángel y tan era así que la recurrente no estaba dentro del ámbito organizativo de la empresa demandada tanto como que durante el tiempo en el que estuvo realizando prácticas profesionales no laborales en un centro de trabajo de la empresa demandada, era distinguida de los empleados por cuenta ajena de la empresa demandada como 'alumna en prácticas' mediante una placa identificativa en la que expresamente se la identificaba como 'alumna en prácticas', y así se nos refiere en el HP 3º: 'La formación teórica se impartía un día a la semana, los miércoles, en las instalaciones que tiene la empresa al efecto en Palomares del Río (Sevilla), siendo el tutor D. Ángel, con un horario de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, debiendo firmar los partes de asistencia. La empresa proporcionó 7 libros, así como uniformes compuestos por pantalón, polo, mandil, gorro, con logo de empresa MAS, y una etiqueta que aparecían como alumno (testifical). En las instalaciones se utilizaba un proyector con diapositivas, y tras finalizar las explicaciones oportunas, tenían los alumnos tiempo para estudiar y acto seguido hacían autoevaluaciones, que contenían los mismos libros. El resto de días eran destinados a distintos centros /supermercados. (folios 103, 104, 105).'

2. En cuanto al requisito de la ajeneidad, de la que son indicios la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, o el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones, de modo que este requisito, la ajeneidad, se define desde una triple perspectiva:

a. La ajeneidad en el mercado: viene referido a que el producto derivado del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado, sino que a través de otra persona (empleador o empresario), que es quien adopta todas las decisiones relativas a ese ámbito.

b. Ajeneidad en los frutos o resultados del trabajo: existe ajenidad cuando la propiedad del fruto (toda clase de aprovechamiento y utilidades económicas generadas por el trabajo) se atribuye a otra persona, física o jurídica, distinta de quien lo realiza, de forma originaria y automática.

c. Ajeneidad en los riesgos: significa que el trabajador no participa económicamente en los beneficios o pérdidas derivadas de la explotación, siendo el empresario quien debe soportar la incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa.

Notas características que aquí no pueden concurrir puesto que quién recibe el beneficio o los frutos de la formación impartida es la recurrente y no la Empresa.

3. En cuanto a la retribución, dado que no se ha prestado trabajo alguno por parte de la recurrente, esta no ha recibido como contraprestación un salario.

La onerosidad es una característica básica del contrato de trabajo, dado que ambas partes buscan un beneficio propio. En el presente supuesto no concurre el requisito de onerosidad dado que la empresa demandada no busca obtener un beneficio propio de la formación impartida a la recurrente, es esta quien recibe los frutos de los conocimientos y formación impartida.

La falta de onerosidad de la relación justifica la falta de retribución dado que la medida formativa impartida por la empresa demandada no tiene como finalidad incorporar los resultados de la formación recibida por la actora a la actividad de la empresa demandada.

En fin, la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional.

En suma, habiéndose acreditado una realidad formativa que justifica el vínculo mantenido entre la empresa demandada y la recurrente, alumna en formación, se excluye de forma automática la naturaleza laboral del vínculo en la medida en que, además, no concurren ninguna de las notas características de la relación laboral.

Fracasados los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por Dª. Genoveva, contra la sentencia de 20 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0155/17, en los que la recurrente fue demandante contra HERMANOS MARTÍN S.A., y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en demanda de declarativa de laboralidad y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.