Sentencia Social Nº 7230/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7278/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8008816

EL

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 6 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7230/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Bonpa, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 175/2012 y siendo recurrido/a Teodosio , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de febrero de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMOla demanda presentada por BONPA, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el trabajador D. Teodosio , en reclamación por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y confirmo la resolución administrativa que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas en la enfermedad profesional del trabajador D. Teodosio y el incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente a cargo de la demandante.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primero.-D. Teodosio , DNI nº NUM000 , prestaba servicios en la empresa BONPA, S.A. desde el 1-04-2008, teniendo reconocida una antigüedad de 7-03-1977, con la categoría de Oficial de 1ª Bollería (interrogatorio demandada). Con anterioridad a la incorporación a BONPA, S.A. prestó servicios desde el 7-03-1977 en las empresas EGARENSE DE PANIFICACIÓN, S.A. (EGARPAN), pasando el 1-01-2011 subrogado en ANTIC FORN DE SANT LLORENÇ. S.L. hasta el 31-03- 2008 (folios 250 - 253 a 269). El demandante desde marzo de 1977 ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo y en la empresa BONPA, S.A. estaba en pastelería, realizando un horario variable y se turnaba en los distintos puestos de trabajo, iniciando su actividad con la distribución de los productos, procediendo seguidamente al amasado y laminado de las pastas, actividad que se realiza mecánicamente, utilizando harina en ambas operaciones (interrogatorio demandada).

Segundo.-En el año 1988 se diagnosticó al Sr. Teodosio 'asma bronquial', con sintomatología de conjuntivitis y rinitis, dolencia por la que estuvo en situación de incapacidad temporal en distintos períodos. Del 27-01-2010 al 2-02-2010 estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes y por contingencias profesionales del 12-04-2010 al 20-06-2010 y del 21-07- 2010 al 21-09-2010, en que fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente total (folios 246-247). Por resolución de 13-01-2011 se acordó declarar a D. Teodosio en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional, por presentar 'asma bronquial ocupacional. Asma de los panaderos', con efectos 21-09-2010 (folio 47).

Tercero.-Por la Inspección de Trabajo se remitió al INSS en fecha 20-07-2011 al INSS escrito de iniciación de actuaciones, proponiendo en su informe la imposición de un recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas al demandante por entender que incurrió la empresa en omisión de medidas de seguridad y en concreto del deber de vigilancia de la salud, lo que generó o potenció el asma ocupacional que el trabajador padece (folios 125 a 131). La demandada formuló alegaciones el 10-03-2011.

Cuarto.-Por resolución del INSS de 25-08-2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por D. Teodosio y la procedencia de un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de aquella enfermedad con cargo a la empresa BONPA, S.A. (folio 46). Frente a la resolución del INSS interpuso la demandante reclamación previa el 7-10-2011, que fue desestimada por resolución de 26-01-2012 (folios 61 a 71).

Quinto.-La Inspección de Trabajo levantó acta NUM001 apreciando la comisión de una infracción grave, en grado mínimo y cuantía mínima, en cuantía de 2.046 euros, por vulneración de lo dispuesto en el art. 22, 1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (LPR), en relación con lo dispuesto en el art. 196, 1 LGSS (folios 29 a 31). La empresa formuló alegaciones y por resolución de 19-12-2011 fue confirmada la sanción impuesta (folios 88-89), que ha impugnado la demandante por escrito de 23- 01-2012 (folios 230 a 238).

Sexto.-La empresa BON PA, S.A., cuya actividad es la fabricación de pan, galletas y productos de bollería y pastelería, el 1- 02-2009 concertó con EGARSAT, Sociedad de Prevención, las funciones propias de un servicio de prevención ajeno para la vigilancia de la salud de los trabajadores y la promoción de la salud laboral (folios 163 a 167). El concierto fue prorrogado y ampliado en 2010 (folios 168 a 172). Concertó con la empresa BUSSINES SERVICE ENGEENERING, S.L. el 16-02-2009 los servicios de prevención en lo que respecta a Seguridad en el trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología aplicada (folios 155 a 158), que llevó a cabo el 17-02-2009 un Plan de Prevención de riesgos (folios 139 a 154). Impartió en fecha 19-02- 2009 información y formación en materia preventiva, de 2 horas de duración, a sus trabajadores (folio 159), incluido el demandante (folios 160 a 162)

Séptimo.-Por la sociedad de prevención EGARSAT se realizaron los reconocimientos médicos de la plantilla (folios 175 a 198) y se practicaron al demandante reconocimientos médicos de vigilancia de la salud en fechas 9-07-2009 y 21-06-2010; se informó en el primero de ellos que se mantendría 'en observación' y en el segundo fue declarado 'apto con restricciones', indicando que debía evitar la exposición continuada al polvo de harina (folios 173-174).

Octavo.-El demandante es alérgico a la harina de trigo y ha desencadenado por tal motivo asma bronquial. La enfermedad debutó en el año 1988, fue tratada, y sufrió una reagudización durante su prestación de servicios en BONPA, S.L.

Noveno.-La sociedad EGARENSE DE PANIFICACIÓN, S.A. fue constituida el 24 de enero de 1977 por D. Indalecio (25 acciones) y 14 accionistas con idéntica participación (folios 209 a 229). BONPA, S.A., denominada con anterioridad NOVELL RAMOS, S.A. es una sociedad familiar inicialmente participada por los cónyuges Sr. Indalecio y Constanza y anteriormente denominada NOVELL RAMOS, S.A, cuya administradora era la Sra. Marina . En fecha 17-95-2007 ambos cónyuges donaron las acciones a favor de sus hijas Sras. Angelina , Eugenia , Natividad y Marina (folios 200 a 208).

Décimo.-EGARENSE DE PANIFICACIÓN, S.A. (EGARPAN el 1-01-2011) y ANTIC FORN DE SANT LLORENÇ. S.L. están en situación de baja por falta de trabajadores (no controvertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Teodosio a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa BONPA S.A. el desfavorable pronunciamiento judicial que, al rechazar la pretensión por ella deducida en su demanda, confirma la impugnada resolución administrativa que el 25 de agosto de 2011 declaró su responsabilidad 'en la enfermedad profesional contraída por D. Teodosio y la -consecuente- procedencia de un recargo del 30% en las prestaciones derivadas' de la misma; recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica limitado a corregir el (inimpugnado) error material en que incurre el primer ordinal fáctico de la sentencia al fijar en el 1 de enero de 2011 ( y no en la correcta de 1 de enero de 2001 ) la fecha en la que aquél fue subrogado 'en Antic Forn de Sant LLorenç SL'.

SEGUNDO.-Desde la dimensión jurídica que ofrece un relato judicial de los hechos integrado con la admitida revisión de aquel pacífico particular, denuncia la empresa -en el segundo de los formulados y 'al amparo del art, 191c' de la LRJS - 'la infracción por incorrecta aplicación del artículo 123...de la Ley General de la Seguridad Social '.

Tras aludir al 'carácter restrictivo' con el que debe interpretarse una norma sancionadora como lo es el precepto que se cita como infringido y referirse a los 'requisitos' que deben concurrir para declarar la responsabilidad empresarial (incumplimiento de una medida de seguridad, relación de causalidad, culpa o negligencia empresarial), reitera la mercantil recurrente la improcedencia del recargo impuesto 'por cuanto estamos ante una enfermedad profesional (de)... más de 20 años, con lo que es muy difícil poder determinar que la infracción debuta o existe en el momento en que se inicia la relación laboral' con la Sociedad demandada, a la que se le imputa (aun declarándose probado que el asma bronquial a la harina...se desencadena en el año 1988' -hp 2º-) 'la falta de revisión médica inicial del trabajador...sin entrar a valorar la historia previa de las otras dos empresas por más de 30 años'; tal y como se deriva de una actuación inspectora sustentada '(...) en la última relación laboral por el hecho de que las otras empresas están desaparecidas...argumento que (considera) poco elaborado en cuanto al orden de imputación de responsabilidades', pues debiendo establecerse -avanza la recurrente en su razonamiento- 'un momento en el que se pueda entender infringido el deber de revisar la salud de los trabajadores...pese a que el control médico inicial no se lleva a cabo, esto no será suficiente para aplicar todo el rigor de la ley.

Frente a lo así argumentado opone la recurrida en su escrito que 'desde la fecha de la subrogación, el 1 de abril de 2008, no se efectuó reconocimiento médico hasta el 7 de julio de 2009...', data en la que 'se declara al causante en observación'; calificándosele de 'apto con restricciones' para a continuación (el 21 de septiembre de 2010) reconocérsele el grado de Incapacidad Permanente Total sin que conste que 'desde la fecha del primer reconocimiento médico se hubiera tomado medida alguna de protección en los trabajos de amasado...'.

TERCERO.- Una adecuada respuesta a la cuestión litigiosa (definida por la eventual responsabilidad de la empresa recurrente en la prestación de Seguridad Social dimanante del grado total de invalidez que al trabajador se le reconoce como derivada de enfermedad profesional) obliga al examen de la doctrina jurisprudencial relativa a la misma y su implicación en el hecho subrogatorio a que alude el último apartado del tercer fundamento de la sentencia.

Remitiéndose a su pronunciamiento de 12 de julio de 2007, reitera la STS de 22 de julio de 2010 (previa cita de los artículos 123.1 de la LGSS , 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981) lo ya manifestado en su pronunciamiento de 2 de octubre de 2000 según el cual la doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado' (ex STS 6 de mayo de 1998 ).

La Norma (advierte la Sala en su pronunciamiento de 6 de mayo de 2013, al analizar un supuesto análogo al presente) 'no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder...'; y ello es así porque 'La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo'. Remitiéndose, en este sentido, al literal tenor de unos preceptos que imponen al empresario el deber de 'garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' ( art. 14.2 LPRL ), así como la efectividad de unas medidas preventivas que 'deberán prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' (15.4).

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

Debe destacarse (en este mismo sentido) lo manifestado sobre el particular por la sentencia de la Sala de 14 de mayo de 2012 cuando viene a reiterar que 'la obligación de seguridad no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado)'.

CUARTO.-Sobre esta concreta cuestión, relativa a la 'carga de la prueba' destaca el pronunciamiento del Alto Tribunal de 30 de junio de 2010 la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

Por el contrario (sostiene dicha sentencia) 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Para concluir afirmando 'que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas ..., sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, ...'.

Este jurisprudencial criterio se ha visto proyectado a la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en el apartado segundo de su artículo 96 viene a disponer como 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La cuestión radica, así, en dilucidar si la empresa para la que prestó sus laborales servicios quien fue declarado en situación incapacidad permanente total (derivada de enfermedad profesional) tras los procesos de IT habidos en el curso de su extinta relación de trabajo, adoptó las medidas que le eran exigibles para prevenir el riesgo que la motivó; interrogante cuya respuesta habrá de producirse desde la dimensión jurídica que ofrece el relato judicial de los hechos de la sentencia recurrida.

QUINTO.-El Sr. Teodosio con anterioridad a su incorporación a BONPA SA (el 1 de abril de 2008) había prestado sus servicios en las empresas Egarense de Panificación SA (EGARPAN) -desde el 7.03.1977- y desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de marzo de 2008, por subrogación de la anterior- en Antic Forn de Sant LLorenç SL'.

Desde su inicio desarrolló su actividad en el mismo centro de trabajo 'y en la empresa BONPA SA estaba en pastelería', distribuía los productos, 'procediendo seguidamente al amasado y laminado de las pastas, actividad que se realiza mecánicamente, utilizando harina en ambas operaciones'.

En el año 1988 se le diagnosticó 'asma bronquial con sintomatología de conjuntivitis y rinitis, dolencia por la que estuvo en situación de incapacidad durante distintos períodos' por contingencias comunes desde el 27 de enero al 2 de febrero de 2010 y por contingencias profesionales desde el 12 de abril al 20 de junio del mismo año y desde el 21 de julio al 21 de septiembre, también de 2010; fecha en la que 'fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente total, así declarada por resolución de 13 de enero de 2011 'por presentar asma bronquial ocupacional, asma de los panaderos'.

En desarrollo de las funciones que le fueron atribuidas por el concierto suscrito con la misma el 1 de febrero de 2009, la Mutua Egarsat procedió a realizar los reconocimientos médicos de la plantilla, practicándose (en la persona del trabajador codemandado que, 'alérgico a la harina de trigo', desencadenó 'asma bronquial' que debuta en el año 1988 de la que fue tratada y que 'sufrió una reagudización durante su prestación de servicios en BONPA SL') el 9 de julio de 2009 un primer reconocimiento tras el cual se le informa que 'se mantendría en observación' y un segundo examen (el 21 de junio de 2010) en el que 'fue declarado apto con restricciones, indicando que debía evitar la exposición continuada al polvo de harina'

SEXTO.- Desde la dimensión jurídica que ofrecen los antecedentes fácticos que se dejan reseñados debe conjugarse el déficit preventivo observado en la evaluación de los riesgos de la actividad desarrollada por la empresa, con la medición de sus valores contaminantes y el control médico de la hoy reclamante.

Aparece éste regulado en el artículo 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención que (y en desarrollo del 22 de la LPRL ) viene a disponer que los mismos consistirán en 'una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud', así como a 'una vigilancia de la salud a intervalos periódicos' que 'estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador...' y 'en la que se incluirán, en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas. El personal sanitario del servicio de prevención (añade el apartado d del precepto mencionado) 'deberá conocer las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias del trabajo por motivos de salud, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo'; y también 'colaborará con el resto de los componentes del servicio, a fin de investigar y analizar las posibles relaciones entre la exposición a los riesgos profesionales y los perjuicios para la salud y proponer medidas encaminadas a mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo'.

La actuación, por tanto, de estos servicios de prevención (desde su perspectiva sanitaria) se manifiesta en funcional conexión con 'las medidas de prevención adoptadas' en el ámbito de la actividad empresarial, debiendo ponerse de relieve (en aras a solventar la infracción de la deuda de seguridad que administrativa y judicialmente se imputa a la empresa, y en armonía con lo decidido sobre el particular) que pese haber sido diagnosticado en el año 1988 de asma bronquial no consta que al inicio de la relación de trabajo para con la hoy recurrente (el 1 de abril de 2008) se la hubiera sometido a un inmediato control médico que no se llevó a término hasta pasados quince meses desde dicha data pese a objetivarse una 'reagudización' de su proceso asmático 'durante su prestación de servicios en BONPA SL'; lo que razonablemente hace pensar (desde la incertidumbre del concreto puesto asignado por las empresas para la que previamente había trabajado) que aquél al que se le destinó por su último empleador -que es el descrito en el primer ordinal fáctico de la recurrida- incrementaba el riesgo secundario a su patología de base como así lo acreditan los sucesivos períodos de IT previos a su declaración de incapacidad.

Recordando lo ya manifestado sobre el particular que ahora se reitera, insistimos en lo expresado por una consolidada doctrina jurisprudencial que (y con singular referencia a la infracción de medidas de seguridad en los casos de enfermedades profesionales) viene a señalar que la responsabilidad empresarial 'sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...' ( SSTS de 30 de junio de 2010 , 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero , 18 , 25 de abril y 18 de julio de 2012 ). Situación que no se corresponde con la ahora analizada en la que la reagudización de un proceso asmático del que deriva sucesivas situaciones de incapacidad temporal que abocan al reconocimiento de un grado total de invalidez por aquella contingencia se manifiesta en cronológica coincidencia con el desarrollo de la descrita actividad profesional sin que (por parte de quien fue su empleador) se hubiera acometido el exigible control médico hasta transcurridos más de quince meses desde el inicio de su relación de trabajo, habiéndosele mantenido 'en observación' primero y 'apto con restricciones' después (tras concluir su primer período de baja por contingencias profesionales).

SEPTIMO.-Se aduce de contrario que el trabajador no manifestó 'que estaba impedido para trabajar en un ambiente de harina o, simplemente, que tenía asma...'; defensivo alegato que no puede servir de eficaz soporte para enervar la responsabilidad (cuasi objetiva) que se le imputa, pues como señala la STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2006 -al analizar un supuesto análogo al litigioso- el trabajador 'no tuvo ninguna oportunidad de ejercer su derecho a aceptar o no los reconocimientos o exámenes médicos tendentes al control periódico de su salud, sin que pueda aceptarse la tesis de la empresa en este punto, desde el mismo momento que era obligación suya proporcionar todos los medios necesarios para que tal vigilancia resultase efectiva, sin perjuicio, claro está, de que sea el empleado quien, a la postre, tenga que mostrar su conformidad con los medios elegidos, mas ello no significa que fuera él quien tuviera que reclamarlos a su empleador, por lo que mal cabe desplazar al trabajador una responsabilidad que sólo incumbía a la parte recurrente...'; razonamiento al que cabría añadir (en función de las concretas circunstancias aquí concurrentes) que no consta -frente a lo afirmado en tal sentido- que el trabajador hubiera ocultado una enfermedad de la que se le trató (hp 8º) con el consecuente rastro documentado de la 'historia clínica-laboral' a la que se refiere el artículo 37 del Reglamento de Prevención a los fines (de control) que en el mismo se mencionan.

OCTAVO.-Tampoco puede la empresa eludir su propia responsabilidad en función del eventual incumplimiento en el que pudieran haber incurrido las empresas que la precedieron en su condición de empleador del codemandado pues (frente a lo argumentado sobre el particular por la hoy recurrente) debe destacarse lo adecuado del razonamiento que vierte la magistrada en el fundamento jurídico tercero de su sentencia cuando sostiene que '(...) no incurre la Inspección de Trabajo en la infracción del art. 44 del ET pues sanciona el incumplimiento de BONPA SA que es empresario responsable con independencia de la responsabilidad de las anteriores empleadoras por no haber dado cumplimiento en su momento a la misma obligación que a ésta se exige, sin que a ello obste el hecho mismo de la sucesión empresarial producida en abril de 2008...'.

Es precisamente la condición de 'empresario-infractor' que tanto la Autoridad Laboral en su impugnada resolución como la Juzgadora en la sentencia que la confirma imputan a la Sociedad recurrente (atendidas las consideraciones que se dejan expuestas y en aplicación al caso de las ya relatadas normas que informan la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el litigioso) lo que permite a la Sala discernir el caso que ahora se enjuicia de aquellos otros (como el analizado por la STS de 18 de julio de 2011 y en aquéllas que en la misma se mencionan) en los que, atendiendo a la 'función preventivo-punitiva' del recargo, se concluye que la responsabilidad que el mismo comporta, 'cualquiera que sea el momento de su declaración, es intransferible por la vía de la sucesión de empresa...'.

NOVENO.- Sobre la base de lo expuesto y argumentado en el cuerpo de la presente resolución, y previo rechazo del recurso interpuesto por la empresa (con la consecuente y expresa condena en costas de la misma, en la que se incluirán los honorarios del letrado de la recurrida en cuantía de 400 euros - art. 235 LRJS -) contra el censurado pronunciamiento de instancia, procede su íntegra confirmación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BONPA S.A. contra la sentencia de 3 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social 19 de Barcelona en los autos 175/2012 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el codemandado D. Teodosio ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Sociedad recurrente; firme que sea la presente resolución. A la que, de igual modo y de forma expresa, se condena en costas en la señalada cuantía de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.