Sentencia Social Nº 7231/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1803/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8000711

EL

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 29 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7231/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Honeywell Friccions España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 8/2011 y siendo recurrido/a Leon . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de enero de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO LA DEMANDAorigen de las presentes actuaciones, promovida por Leon (a quien le ha sucedido procesalmente su esposa Julia ) contra HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENOa HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A. a abonar a Leon la cantidad de 138.179,70 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Leon , con DNI nº NUM000 , nació el NUM001 /1926 y trabajó por cuenta y dependencia de JURID IBERICA, S.A., actualmente HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A., dedicada a la fabricación de componentes para la automoción, del 5/6/1973 al 1/9/1983 y del 20/9/1983 al 20/6/1990, con la categoría profesional de especialista, primero en la fábrica que dicha empresa tenía en El Prat de LLobregat, y a partir de 1984 en la fábrica de Zona Franca (consta informe de vida laboral aportado al procedimiento, certificado de empresa como documento 1 de la parte demandada, y declaración testifical de Valentín en cuanto al cambio de centro de trabajo).

SEGUNDO.-JURID IBERICA, S.A. se dio de alta en el RERA (Registro de empresas con riesgo de amianto) en Cataluña en 1986 y de baja el 17/6/1999. Dicha empresa trabajaba con amianto con anterioridad a 1952, realizando tareas de fabricación de materiales de fricción (forros y zapatas de frenos para ferrocarriles, camiones y turismos, y material vario con fibra de amianto). En el archivo de la sección de Medicina constan hojas aportadas por JURID IBERICA, S.A. con la misma información que debía constar en al libro de Registro de la Vigilancia Médica de los trabajadores expuestos al amianto y que provenían de la base de datos de Asepeyo a partir de los resultados de los reconocimientos específicos practicados, y que hacen referencia a reconocimientos médicos realizados entre los años 1990 y 1998 ambos incluidos (informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 3/3/2011).

TERCERO.-Leon se jubiló anticipadamente a los 64 años de edad. En fecha 28/7/2010, cuando contaba con 84 años de edad, el INSS dictó resolución por la cual declaraba al Sr. Leon en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora de 10.925,98 euros anuales. Según el informe del ICAM de 5/5/2010 en la que se basa la resolución administrativa y la CEI, el actor presentaba en aquellas fechas un 'carcinoma NDNCP en LSD, tratado con radioterapia, con disnea a mínimos esfuerzos'. Como antecedentes médicos se hace constar que el actor trabajó en contacto con amianto durante 20 años en HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A. dedicada a la fabricación de frenos (obra el expediente administrativo incorporado a la causa).

CUARTO.-En fecha 10/10/2011 falleció Leon , habiendo sido declarada su heredera su esposa Julia (consta aportados a la causa certificado de fallecimiento y escritura de aceptación de herencia).

QUINTO.-El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982, fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante en 1972 la ACGIH (American Conference of Governamental Industrial Hygienesis) propugnó una concentración máxima admisible de 5 fibras/ml, que es la cifra que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en 1974. En 1976 la ACGIH propugnó un valor de 2 fibras/ml que es el que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los informes posteriores. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria (Informe de Jeronimo aportado por la parte demandante e informe NUM002 obrante como documento 5 de la parte actora).

SEXTO.-El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el día 7/9/1977 ( NUM002 ) sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto en el centro de trabajo de JURID IBERICA, S.A. sito en El Prat de LLobregat, donde Leon prestaba servicios. En dicho informe consta que en la fábrica se superaba la concentración máxima permitida de polvo de amianto. Se determina que no se dispone de extracción localizada en las tolvas de carga de los molinos y mezcladores, ni en las básculas donde se pesa el amianto y otros componentes de la mezcla que producen polvo. Se hace constar que no se observó la utilización de protecciones personales para el aparato respiratorio, en varios de los puestos analizados. En cuanto a las causas de generación del contaminante se señala que en varios de los puestos se comprobó que se realizaba la pesada manual de mezcla en pequeños vasos de plástico mediante librador, y colocación en contenedores abiertos, la carga manual de mezcla así como la extracción de las pastillas o placas, y la limpieza del suelo mediante escobas o de los moldes con aire comprimido.

El informe recomendó la limpieza general por aspiración y si ello no fuera posible por métodos húmedos, el uso de equipos de protección respiratoria, la realización de un método de limpieza especial para la ropa de trabajo, la colocación en los vestuarios de dos taquillas, una para la ropa de trabajo y otra para la de calle, la manipulación y eliminación de residuos mediante recipientes impermeables y cerrados, la realización de controles ambientales, la realización de controles médicos específicos con una frecuencia mínima anual, la revisión semestral de los equipos de extracción localizada, dar a los trabajadores información sobre los riesgos inherentes al trabajo con amianto, y la colocación de sistemas de aspiración localizada (informe NUM002 obrante como documento 5 de la parte actora).

SÉPTIMO.-El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió nuevo informe el día 2/7/1982 ( NUM002 ) sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto en el centro de trabajo de JURID IBERICA, S.A. sito en El Prat de LLobregat, en el que consta que si bien la empresa ha adoptado algunas de las medidas que se le fueron indicando, el plan de actuación de la empresa solo responde técnicamente y en parte a la subsanación del riesgo en cuanto a las recomendaciones generales dadas y en nada en cuanto a las recomendaciones particulares relativas a la colocación de sistemas de aspiración localizada, por lo que la eliminación del contaminante no era satisfactoria. En esta fecha la fábrica seguía superando la concentración máxima permitida de polvo de amianto (informe ITB 1091.82 obrante como documento 5 de la parte actora).

OCTAVO.-El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió nuevo informe el día 30/3/1984 ( NUM002 ) sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto en el centro de trabajo de JURID IBERICA, S.A. sito en El Prat de LLobregat, en el que consta que la empresa sigue sin subsanar el riesgo por inhalación de fibras de amianto por tres aspectos fundamentales: por incumplir en la aplicación, de una forma rigurosa y estricta, de las recomendaciones generales dadas en el NUM002 , la falta de un planteamiento global respecto a la eficacia del sistema de ventilación localizada y general instalada, la inexistencia de un plan de instrucción y formación de los trabajadores afectados respecto del riesgo citado (informe NUM002 obrante como documento 5 de la parte actora).

NOVENO.-En septiembre de 1984 JURID IBERICA, S.A. trasladó la fábrica de El Prat de LLobregat a Zona Franca, y encargó a la empresa Tecohinsa la realización del control ambiental de fibras de amianto, adoptándose en la nueva fábrica medidas de subsanación del riesgo por inhalación de fibras, colocando sistemas de ventilación localizada, estableciendo dobles taquillas y proporcionando a los trabajadores máscaras de protección ventilatoria, así como formación en la prevención de riesgos laborales (declaración testifical de Valentín , informe del Sr. Valentín obrante como documento 6.1, y documentos 3 y 4 de la parte demandada).

DÉCIMO.-En 1999 HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A. eliminó el amianto de la producción. Consta el informe del CSSLB con ICB 1051.99 según el cual a partir de 1999 todavía quedaban en la empresa piezas de producto acabado, con amianto, en el almacén, a la espera de ser vendidas, y residuos de amianto en un contenedor pendientes de ser gestionados en un periodo corto de tiempo para su eliminación (informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 3/3/2011).

DÉCIMO PRIMERO.-No consta que HONEYWELL FRICCIONS ESPAÑA, S.A. realizara a Leon reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico (documentos 5.2, 5.3 y 5.4 aportados por la empresa demandada).

DÉCIMO SEGUNDO.-A Leon se le diagnosticó el carcinoma NDNCP del LSD el 14/11/2003 (documental médica obrante en autos).

DECIMO TERCERO.-El día 1/12/2010 la parte actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto en fecha 10/1/2011 con el resultado de intentado sin efecto (consta documentado)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos de recurso formulado por la demandada Honeywell Fricción España, S.A., amparado en el apartado b) del citado precepto procesal, la parte solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto de los hechos probados quinto y adición del quinto bis, quinto ter, sexto bis, octavo bis, modificación del undécimo y décimo segundo, para los que propone la redacción que obra en el cuerpo del recurso y que se da por reproducida.

Con carácter previo hemos de recordar, como ya ha venido efectuando en múltiples ocasiones esta Sala y, además, en casos muy parecidos, que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En el presente caso no procede la estimación de ninguno de los motivos alegado en ninguna de sus propuestas, en base a lo que seguidamente se ha de razonar, en aplicación de la anterior doctrina.

En efecto, en el primer Motivo por orden de exposición, y que afecta al contenido del hecho probado quinto, pretende el recurrente se adicione en el mismo que los valores propugnados por la ACGH: ' no resultaban de cumplimiento imperativo en España, al tener los mismos la consideración de meras recomendaciones elaboradas por un organismo oficial americano.'

El Motivo se desestima, en primer término porque difícilmente la cuestión planteada en el Motivo en su exposición normativa cabe conceptuarlo como cuestión de hecho; y porque en sí lo que se intenta adicionar resulta completamente inútil para incidir en el fallo, ya que no siendo una cuestión negada en el hecho a modificar, no cuestiona el criterio estipulado en la normativa que en el citado hecho se cita en base a esos valores y cuya normativa es lo significativo a nuestros efectos.

SEGUNDO.-La adición de un hecho probado quinto bis, intenta mostrar que la empresa recurrente cumplió con la obligación de realizar una evaluación inicial en cuanto al nivel de exposición al amianto ( doc. 3.2 de su ramo de prueba ) y de que cumplió, cabal y puntualmente según expresamente refiere, con la obligación de realizar de forma anual dicha evaluación con su implantación por Orden de 31 de octubre de 1984 ( su documental 3.2 a 3.6 )

El Motivo se desestima ya que sobre no ser relevante tales evaluaciones sino se identifica su grado de cumplimiento, se ha de estar a lo afirmado en la sentencia de instancia al respecto en su hecho probado sexto a noveno, que contradice completamente la adición ahora pretendida, al deberse tener en cuenta todo el tiempo de exposición al amianto según ahí se razona al afirmar que cuando se emitió el informe del INSHT de 2/7/1982 :' la fábrica seguía superando la concentración máxima permitida de polvo de amianto'; y que cuando se efectúa el siguiente informe de 30/3/1984: ' la empresa sigue sin subsanar el riesgo por inhalación de fibras de amianto '; y, en fin, se ha de estar a lo que sobre esos pretendidos cumplimientos valora la sentencia en sus fundamentos de derecho, para desdecir la adición ahora pretendida ( FD cuarto )

TERCERO.- Los anteriores razonamientos nos han de servir para desestimar el siguiente Motivo, el tercero, con su pretensión de que, en base a su documental 6.1, su informe pericial, y los anteriores 3.1 a 3.6, se intenta introducir en el relato fáctico que especialmente desde 1988 en todos los 64 puestos de trabajo de la fábrica las concentraciones medias de fibras de amianto en aire eran inferiores al valor límite de 1/fibras/mililitro, en el 87,5 % de los puestos era inferior a 0,5 fibras/mililitro y en el 67,2 % de los puestos era inferior a 0,2 fibras/mililitro; siendo la razón de tal rechazo tanto la consideración de que conforme al razonamiento de la sentencia se ha de tener en cuenta todo el tiempo de exposición al amianto del trabajador, lo que supera el periodo aquí relatado, cuanto que la propia Magistrada de instancia llega a sus propias conclusiones al respecto, teniendo para ello como soporte los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y por el Centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el Trabajo ( FD primero ) en que consta: ' que en la fábrica se superaba la concentración máxima permitida de polvo de amianto ' ( H.sexto ); a cuya conclusión fáctica se ha de estar.

CUARTO.- Por la misma razón se ha de desestimar el Motivo cuarto, en su interés en adicionar un nuevo hecho sexto bis basado de nuevo en su pericial, en que se reseñe que la fábrica donde desempeñó su trabajo el causante ' contaba con sistemas de limpieza y aspiración de polvo de amianto', ante la afirmación de la sentencia en sentido contrario al señalar que la empresa es responsable del carcinoma del trabajador interesado: ' por haber incumplido medidas de protección tales como poner a su disposición máscaras respiratorias, controlar la limpieza de los locales, controlar la manipulación de amianto, colocar aparatos de ventilación adecuados o dar formación específica, además de no someterle a reconocimientos médicos específicos' ( F.D 4 p. 8 con valor de hecho )

QUINTO.-Conclusiones de la sentencia que fundan el rechazo de su Motivo quinto, también por revisión de hechos, al solicitar el recurrente adicionar un hecho probado octavo bis en que se vuelve a incidir en que el puesto de trabajo del Sr. Leon estuvo siempre por debajo de los límites legales que ahí relata, y en cuanto al Motivo sexto para modificar el undécimo, de que estuvo sometido a los reconocimientos médicos preceptivos, pues la conclusión de la Magistrada de instancia es muy distinta , según ya hemos expresado, fundada además en los informes oficiales, que prevalecen al hacerlos suyos y dada su amplia facultad valorativa, sobre los documentos que relata el recurrente en su Motivo ( 6.1,3.1 a 3.6, 3.7 y 3.10 ); y 5.2 a 5.4, respecto a los exámenes médicos, de los cuales desde luego no se deduce ese estudio radiológico específico y completo que preconiza el recurrente, como bien puntualiza el hecho probado que se pretende modificar.

SEXTO.- Por último, tras el análisis de los dos motivos anteriores, el quinto y el sexto, en el séptimo, por revisión de hechos probados, desea el recurrente la modificación del décimo segundo en aras a que se exponga que: ' A Leon se le diagnosticó el carcinoma NDNCP del LSD el 14/11/2003 siendo ésta la misma enfermedad por la que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta '

La citada revisión la pasa a fundar en el propio informe del ICAM, su documental 6.5

Lo que se rechaza ya que lo pretendido no deja de ser una valoración jurídica a efectuar en su caso por examen del derecho, por lo que no se deduce esa afirmación directamente de ese informe; y por su irrelevancia, sobre lo que se habrá de razonar

SÉPTIMO.- En su Motivo octavo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se denuncia por el recurrente la infracción por la sentencia recurrida del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores .

A sus fines viene a argumentar, en esencia, que el 'dies a quo' para computar el plazo de prescripción, ha de ser el momento en que el trabajador fue cabal conocedor de la enfermedad que le situó en una enfermedad profesional desde el 14 de noviembre del año 2003

Lo que se desestima ya que la juez de instancia ya contempló ese hecho y razona después, en la fundamentación jurídica segunda, el por qué no es esa fecha la que marca el inicio del cómputo de un año de plazo para reclamar daños y perjuicios, debiendo de estarse en casos como éste a la resolución administrativa definitiva o sentencia judicial para el inicio del 'dies a quo', conforme a la jurisprudencia que cita y que hace suya esta Sala en todos sus términos (STSJCat 16/2/2012 ), afirmando en un caso parecido:

'Debe desestimarse el motivo alegado. En efecto, cierto es que la fecha inicial del cómputo de los plazos de prescripción se inicia desde el momento en el que pudieron ser ejercitadas, y esta fecha, cuando la demanda versa sobre indemnización de daños y perjuicios se inicia cuando los efectos lesivos han quedado definitivamente fijados, esto es, cuando el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las dolencias y secuelas que padece a consecuencia del accidente o enfermedad, y de una merma que las mismas producen. Es por esa razón, por la que, a pesar de ser conocidas e irreversibles las dolencias del actor, en este caso concreto de beneficiario de la Seguridad Social, es preciso esperar a la declaración de incapacidad que pueda dictar el INSS por cuanto ello produce una posible modificación sustancial en la determinación del daño(declaración de no aptitud para la realización de su trabajo habitual o de ningún tipo de trabajo de forma permanente), así como las cantidades a tener en cuenta para fijar con precisión el 'quantum' dañoso (prestaciones de la seguridad Social o mejoras vía convenio o contrato, o indemnizaciones adicionales mediante pólizas externalizadas, cuyo devengo se sujeta a la declaración de incapacidad permanente y al grado que se establece). De ahí que el Tribunal Supremo, en doctrina ya hoy pacífica tanto la Sala de lo civil en sentencia de 7/10/2009, rec 1207/05 , '...que el resultado del proceso seguido ante el orden jurisdiccional social sí era relevante para el ejercicio de la acción civil, porque lo que se debatía era si el perjudicado podía volver a trabajar o no, cuestión necesariamente ligada al conocimiento del 'alcance definitivo de las secuelas'; que al interponer su demanda civil el hoy recurrente todavía estaba en tratamiento; y en fin, que la sentencia de apelación 'incurre en un claro error al no distinguir entre el momento de 'Conocimiento de las lesiones sufridas' y el del exacto conocimiento de las 'repercusiones definitivas' que han tenido aquellas', citando en su apoyo las sentencias de esta Sala de 6 de febrero de 2002 , 22 de enero y 7 de abril de 2003 y 10 de octubre de 1995 , esta última citada en la propia sentencia recurrida, además de la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 .', como la Sala de lo Social, en sentencias como las citadas en la anteriormente transcrita o la de 20/4/04, rec 1954/03 cuando razona. ' La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1.998 (Rec. 4078/1997 ) . Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Salaha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1.998 (Rec. 124/1997 ) y 17 de febrero de 1.999 (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado. Es por otra parte la tesis que aquí se mantiene la que ya se esbozaba en la sentencia de ésta Sala de 20 de marzo de 2.002 en supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer.'

En el presente caso la resolución del INSS declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente absoluta es de fecha 28/7/2010 ( h. tercero ) y la papeleta de conciliación se presentó el 1/12/2010 ( h. décimo tercero ), cuando todavía no había transcurrido el año desde tal declaración, por lo que se desestima el Motivo.

OCTAVO.-En su Motivo noveno, de nuevo por examen del derecho, denuncia el recurrente la infracción por la sentencia recurrida del artículo 1.902 del Código Civil .

A sus fines expone un razonamiento, que se da por reproducido, y que en síntesis predica la inexistencia de culpa de la empresa en el presente caso ya que no fue hasta el año 1984 cuando se establecieron las obligaciones específicas en materia de amianto, siendo la normativa anterior reguladora de unas obligaciones muy genéricas e inespecíficas, habiendo cumplido esa normativa, por lo que resulta la inexistencia de culpa ya que ni siquiera se ha declarado responsabilidad por recargo de prestaciones.

Respecto a este último extremo baste señalar que ya ha incidido esta Sala en que se trata de una cuestión intrascendente para la resolución del presente caso y no podría variar el sentido del fallo, pues los parámetros por los que se sigue la reclamación de cantidad por daños y perjuicios son diferentes de los que informan la responsabilidad empresarial en orden a la condena al pago del recargo de prestaciones.

En tal sentido ha señalado la jurisprudencia lo siguiente: 'La responsabilidad contractual en materia de accidentes de trabajo está delimitada en nuestro ordenamiento por la normativa aplicable reduciéndola a las prestaciones y recargos por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículos 120 , 123 , 125 y 127 de la LGSS ) con cuantificación normada, rígida y automática, salvo la posible graduación del incremento por recargo de prestaciones. Conforme a la jurisprudencia ( STS de 1-11- 91), si con tales acciones (las derivadas de incumplimientos de normas de seguridad e higiene), no se alcanza el resarcimiento en toda la extensión del daño, cabe acudir a la aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , e incluso, como proclama la STS de 6-10-92 , cuando un hecho dañoso integra violación simultánea de una obligación contractual y del deber general de no dañar y evitar dañar a otro, tales acciones pueden ejercitarse con solo proporcionar los hechos al juzgador para que por éste se apliquen las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden al objeto de lograr a favor de la víctima, un resarcimiento del daño lo más completo posible. No solo en tales supuestos se hace necesario para la viabilidad de estas responsabilidades, probar que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales sino además que en todo caso el resultado dañoso originado fue efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario' ( STS de 24.4.90 , 5-6-91 , 25-2-92 y 21-4-93 ).

En cuanto a la pretendida inexistencia de culpa en el caso planteado por haber cumplimentado la empresa la normativa al efecto, baste recordar la doctrina jurisprudencial en tal sentido que ha expresado lo siguiente en temas como el presente:

'Como ya hemos señalado, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Cuarta en varias sentencias -algunas muy recientes- en un sentido opuesto al que pretende el recurrente y a esa doctrina debemos atenernos. Concretamente, en la última de las sentencias que ya hemos citado, la de 18/4/2010 , se afirma lo siguiente:

' Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que aquélla prestó servicios para la empresa (entre el 18-1-1950 y el 28-5-1963: hecho probado 1º) se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba.

En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011) , 30 de enero de 2012 (R. 1607/11) , 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...)' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136) '.

Y añade la sentencia citada que, ante la existencia de las disposiciones indicadas, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, lo que solamente hizo a partir de 1977, a raíz de un Informe del Servicio de Seguridad e Higiene. Y concluye diciendo: ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en talesnormas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1-2-2012, R. 1655/11 '( STS UD 25/4/2012 )

En el presente caso a lo anterior resulta aplicable las afirmaciones de la sentencia sobre esa culpabilidad de la empresa, una vez han sido desestimados los Motivos referente a la revisión de los hechos probados, en que de un modo palmario se indican los referidos incumplimientos empresariales y que ahora se dan por reproducidos para desestimar el Motivo.

NOVENO.-En su décimo Motivo, bajo el mismo amparo procesal del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia por último el recurrente la infracción por la sentencia recurrida del Real Decreto Legislativo 8/2004 y resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en relación con la doctrina jurisprudencial consolidada en materia de valoración de daños y perjuicios.

Para ello se razona que aplicando al caso propuesto la Tabla VI sobre Clasificaciones y valoración de secuelas del Real Decreto Legislativo 8/2004, a aquellas personas con una insuficiencia respiratoria restrictiva de entre el 80 % y el 100%, se les debe aplicar entre 1 y 10 puntos y que, entiende el recurrente, aquí se ha de partir de una restricción del 68,8% según el informe médico de 25 de enero de 2010 ( doc. 6.4 )

El Motivo se desestima ya que para el análisis de las dolencias afectantes al trabajador se ha de estar a las consolidadas y que dieron lugar al reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, que fueron diagnosticadas de : ' carcinoma NDNCP en LSD, tratado con radioterapia, con disnea a mínimos esfuerzos'

A partir de ahí aparece correctamente aplicado y razonado ( FD sexto ) los 90 puntos a 1.535,33 euros/punto que estima la sentencia, según el baremo de 2010 al ser el reclamado, correspondiente a la tabla VI, cap. 2 de esa norma para la insuficiencia respiratoria restrictiva, restricción tipo IV (
Por lo expuesto y razonado procede desestimar el Motivo y con él ya el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia por su propio razonar, al acomodarse en todo a derecho; y así,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa Honeywell Fricción España, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona, de fecha 9 de diciembre de 2.011 , dictada en los autos núm. 8/2011, sobre cantidad, en juicio instado por Leon , a quien le ha sucedido procesalmente su esposa Julia , frente a la empresa Honeywell Fricción España, S.L., y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, disponiendo, a su vez, la pérdida de las cantidades consignadas a las que se dará el destino que corresponda así como también respecto al depósito necesario constituido para recurrir, todo ello una vez sea firme esta sentencia, condenando en costas a la parte recurrente en que se incluyen los honorarios del abogado de la parte contraria que ha actuado en el recurso mediante su impugnación, cifrando dichos honorarios en la suma de 1.000 ( mil ) euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.