Sentencia SOCIAL Nº 724/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 580/2018
NIG PV 48.04.4-17/008554
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008554
SENTENCIA Nº: 724/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jenaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Jenaro , nacido el NUM000 .56, tiene como profesión habitual la de albañil, dado de alta en el RETA, inicia IT el 26 diciembre de 2015 con alta el 3.2.17, iniciándose expediente de incapacidad a instancia del trabajador el 21.6.17.

La base reguladora de la IPT y la IPA asciende a 1.613,65 euros, siendo la fecha de efectos el de cese en el ejercicio de la actividad, dado que el trabajador permanece de alta en el RETA

SEGUNDO. - El trabajador ha sido objeto de revisión en el proceso de incapacidad temporal, emitiéndose en enero de 2017 el siguiente informe, que determina el alta médica: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 577.1-PANCREATITIS CRÓNICA 2. DIAGNÓSTICO Pancreatitis crónica.Trombosis eje espleno-mesentérico-portaLTendinitis hombro lzdo.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 60 aflos.Albafíii.RETA ANTECEDENTES PERSONALES: Pancreatitis aguda 1990 de probable origen enolico, varios episodios posteriores de pancratitis aguda sobe pancreatitis cronica uno de ellos ocn coledocolitiasis que requirio CPRE con papilotomia en el 2003 nuevos episodios de pancratitis aguda en feb 2004 y nov 2005 pancreatectomia distal por pancreatitis cronica y colecistectomia con coledotoyeyunostomia y pandreatoyeyunostomia en agosto 2007 en 2008 trombosis parcial de la mesenterica superior con porta permeable -DM insulina dependiente Bocio multinodular con hipertiroidismo subdinico con PAAF y ecografia normales 2007 -En junio de 2014 nuevo episodio de Pancreatitis aguda con trombosis portal complicada con pileflebitis y shock séptico grave.

AFECTACION ACTUAL: Ingreso en diciembre de 2015 por dolor abdominal autolimitado,objetivándose infartos renales y bacteriemia pr K.Pneumoniaeln el ingreso tras realización de Holter y ECO por sospecha de necrosis inferior antigua.Arterias coronarias sin estenosis significativas.Taquicardia ventricular no sostenidas Realizado estudio de Trombofilia (29/12/15):se detecta elevación de FVIII en límites de riesgo trombótico.

ECO hombro izda (21/05/2015):tendinopatía-entesopatía calcificante de manguito retadores posible rotura parcial superficial de T.subescapular.

Valorado por cardiólogo enero de 2017,esta estable.No bebe.

EXPLORACION (26/01/2017):biestro Hombro derecho:arcos de movilidad globalmente conservados BM 5/5 Hombro lzdoalmitación de la movilidad en sus últimos grados.BM a 4/5 Tratamiento: Insulina lantus,Apidra,Kreon,Vytorin (hIpolinnpemiante),Acovil,Emconcor,Sintrom.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015 actualmente A fecha del reconocimiento del EVI presentaba las siguientes patologías: MÁNIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón de 60 años.

Prófesión: albañil. RETA Antecedentes personales: alta'INSS el¿¿27/01/2.01.7_de proceso de 1T ini-. ciado el 26/12¿/2015 con diagnóstico de pancreatitis cróniCa. Trombosis eje espleno mesentérico portal. Tendinitis hombro izquierdo.

Pancreatitis aguda de probable origen enólico en 1990. Varios episodio s de.pancreatitis aguda; uno de ellas con coledocolitiadis que requ¿iri ' '6 CPRE Colangiópancreatografla retrógrada endoscópica. Pápilotomía _ En 2007 panceíreatectomia dista + coledocoyeYunostomia + pancreatoyeyu nostomia. En 2000 trombosis parcial de mesentéxica superior con porta' permeable.

Dm insulinodependiente. socio multinodular con hipotiroidismo subtlini co._Crisis de podagra.

Meniscectomla rodilla izquierda, PsoriasiS. AFECTACION ACTUAL Solicita Incapacidad Permanente.

El paCiente no aporta ningún informe reciente (posterior al alta INS de 27/01/2017).

El,Paciente refiere dolor abdominal. Refiere dolar e impotencia¿funcio náI en .ambos hombros y psoriasis.

EXploraciów.

Eupnelco, bien hidratado: Buena coloración de-piel y mucosas.

Páoríasis en manos.

Opone gran resistencia a todos los movittientos ide ambos hombros. Tumbado en la camilla y con maniobrasdedístracicón arcos completos, refireíndo dolor en últimos grados de abducción hombro izquierdo.

No signos de distensión abdominal. No estigmas hepáticos-Abdomen bien.

do y dePresible. ¿ .No signós de desnutrición, Peso correcto: 69 kg/164CM..

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Pancreatitis crónica.

Tendinitis hombro izquierdo.

Diabetes mellitus insulinodependiente.

Psoriasis. ¿ TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Insu-lina.Lantus;¿ Kreon; Apodta; Vytorin; Acovill Emconcer y pint.rom. EVOLUCJON Valorado por cardiólogo en Enero de 2017: está estable. No bebe. LIMITACIONE $QRGANICASYYÜNCIONALES Lesiones psoriásicas'en manos. AbdUcción hombro' izquierdo dolorosa en últimos grado:á. CONCLUSIONES Grado funcional 1.



TERCERO. - El trabajador fue objeto en 2007 de intervención con resección de parte del páncreas, y extirpación de vesícula.

En resonancia de 11.9.16 se aprecia en hombro derecho una tendinopatia del supraespinoso con pequeña rotura intesticial, sin poder descartar que en un punto milimétrico sea de espesor completo. Leve bursitis subacromio-subdeltoidea. Tendinopatia de inserción del subescapular y del bíceps intraarticular.

Engrosamiento de la inserción del ligamento coracoacromial.

En resonancia de mayo de 2015 de hombro izquierdo se aprecian cambios de tendinopatia, con entesopatia calcificante en manguito rotador, con hallazgos sugestivos de posible rotura parcial superficial del tendón subescapular.

Pautadas infiltraciones en noviembre de 2016. No acude a cita programada de traumatología en enero de 2017. No constando nuevo tratamiento desde noviembre 2016.

En abril de 2016 tiene cita en dermatología por psoriasis, manteniéndose el prurito en octubre de 2016 se cambia la medicación.

En febrero de 2016 y tras el ingreso por pancreatitis aguda se hace estudio de hipercoagulabilidad, habiendo sufrido en 2008 una trombosis parcial de meséntrica superior con porta permeable. En junio de 2014 y en contexto de pancreatitis aguda sufre trombosis portal complicada con pileflebitis y shock séptico grave.

En estudio se detecta elevación de factor VIII en limites de riesgo trombótico, sin trombofilia actual En estudio cardiológico de el 27.1.2016 y en contexto de pancreatitis aguda se hace coronariografia , donde se muestra que no hay estenosis, la función sistólica está conservada, taquicardia ventricular no sostenidas con holter, descartándose clínica cardiaca.

Practicada RNM el 17.2.16 se señala una disfunción sitolica leve de VI, imagen sugestiva de poequeño infarto , o bien cripta, en segmento anteroseptal medio. Disfunción sitólica leve ¿moderada. FE 45%.

El demandante ha presentado diversos infartos renales bilaterales en riñón y en bazo de larga data. Con trombosis crónica de la rama izquierda de la porta y varices gástricas ya diagnosticadas en febrero de 2015.

Tratado con sintrom con citas mensuales de control.



CUARTO. - Por resolución del INSS de 6.7.17 se le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente. Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 23-8-17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Jenaro , frente al INSS, y la TGSS, ABSOLVIENDO a los mismos y confirmando las resoluciones administrativas que deniegan a la trabajadora el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de marzo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de abril, para deliberación y fallo. Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que delibera y falla el presente recurso vuelve a su composición ordinaria, integrada por D.PABLO SESMA DE LUIS, como Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil, que viene ejerciendo integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

La decisión judicial asume el informe del médico evaluador pero también los informes médicos de la red pública donde viene siendo tratado el actor, y el resultado de pruebas objetivas como la RNM, valorando igualmente la prueba pericial, y concluye que se trata de un trabajador con una pancreatitis crónica que cursa con posibles reagudizaciones de la sintomatología, la última hace dos años, y que una vez superada presenta una situación cardiológica, renal y digestiva estable sin perjuicio de la medicación, dieta y control médico que ha de llevar, situación que presenta desde 2007, año en que se le practicó resección de parte del páncreas, aquejando también a nivel osteoarticular en ambas extremidades superiores déficit en movimiento de hombros en los últimos grados por referencias de dolor, sin amiotrofias y con balance muscular completo tras ser tratado con infiltraciones por tendinopatía, todo lo cual le lleva a descartar que sea tributario de alguno de los grados de incapacidad permanente postulados.

El INSS ha presentado escrito impugnando el recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la reforma de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero.

Razona al efecto que en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia se ha pretendido valorar todas las patologías que aqueja el demandante, algunas de las cuales fueron omitidas en el informe del médico evaluador, y más tarde por el EVI, si bien reprocha que no recoge el ordinal todas las patologías que sufre, de manera que tras indicar toda una serie de informes médicos emitidos por distintos servicios fundamentalmente del Hospital de Galdakao pero también por el médico de AP y fundamentalmente por el perito médico Dr. Jose Ignacio que ha comparecido a propuesta de dicha parte actora, interesando que se añada el párrafo que indica indicativo de los seis ingresos hospitalarios por dolor abdominal sufridos desde junio de 2014 hasta febrero de 2016, además de infartos renales bilaterales, factor VIII alto, trombosis eje espleno-esenterico-portal, sospecha de necrosis inferior miocárdica antigua con sintrom por tales motivos, pancreatitis crónica por OH, diabetes mellitus, nefropatía estadio IV, IAM antiguo, función ventricular conservada, alto riesgo cardiovascular, varices esofágicas, dolor abdominal, cuadro de mala absorción intestinal y astenia generalizada.

Venimos exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este supuesto, la Juzgadora 'a quo' asume el informe del médico evaluador pero también los informes médicos de la red pública donde viene siendo tratado el demandante tal y como resulta del ordinal tercero de la sentencia, así como el resultado de pruebas objetivas como la RNM, valorando igualmente el informe pericial si bien se aparta del mismo en cuanto a la movilidad y balance muscular de ambos hombros (acudiendo al informe del médico evaluador), como disiente del parecer del perito en lo atinente a la gran astenia que indica en su informe, descartando que el actor la sufra, ni que le resten secuelas derivadas de las trombosis sufridas.

Por ello y por el cuadro residual y menoscabo funcional que plasma la Juzgadora en sentencia, rechazamos el complemento fáctico interesado. Ello es así puesto que la sentencia refleja que el actor padece una patología de base con pancreatitis crónica, habiendo sido intervenido con resección de parte del páncreas en 2007 que le obliga a llevar una concreta dieta con pauta de medicación, sufriendo diferente episodios de agudización sintomática que precisan intervención médica por el dolor que generan y posibles complicaciones, como también señala el riesgo trombótico que tiene por elevación de factor VIII, por el que es tratado con Sintrom con diversas trombosis renales y en bazo, situación que debe controlarse medicamente pero sin repercusión funcional importante, reflejando el padecimiento de diabetes Mellitus derivada de la última pancreatitis aguda, y también que a nivel de hombros y por tendinopatía ha precisado infiltraciones, conservando la movilidad completa y el balance muscular, además de psoriasis, y los diversos infartos renales y en bazo de larga data padecidos, y descartando clínica cardíaca tras estudio cardiológico en julio de 2016.



TERCERO.- El tercero y último motivo de impugnación, de censura jurídica, denuncia la infracción del art.194.1 c ) y d) LRJS , referidos a la incapacidad permanente absoluta y a la incapacidad permanente total.

Debemos acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente absoluta, a los que remite la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 .

Para ello, recordamos que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte, la incapacidad permanente total es aquel grado que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de albañil es de corte físico exigente pues comporta, como es notorio, trabajos de tabicación, derribo, cementado, tareas que a su vez exigen manejo de materiales e instrumentos de pesos variados, e implica la adopción de posturas forzadas que conllevan sobrecarga de columna cervical y lumbar, bipedestación prolongada y deambulación por terrenos y superficies de distinta clase, trabajos en alturas etc., pero estamos ante una ocupación eminentemente manual que hoy por hoy entendemos que puede afrontar dado que, por el momento, sus patologías, y dentro de éstas la pancreatitis crónica que cursa del modo que hemos relatado siendo la última reagudización de su sintomatología a comienzos de 2016, manteniendo a la fecha del examen por el médico evaluador la situación cardiológica, renal y digestiva estable sin perjuicio del control médico que ha de seguir por esta patología, y de la dieta y medicación pautada, control y seguimiento también de la diabetes mellitus que le resta tras un episodio de pancreatitis, y del mismo control por el Sintrom pautado por la elevación del factor VIII, no estamos ante déficit funcionales que le impidan afrontar hoy por hoy la esencia de su profesión, como tampoco la situación de sus hombros por lo que antes hemos indicado, por lo que no ha conculcado la instancia el precepto jurídico que se erige en sustento del recurso, todo lo cual se traduce previa desestimación del mismo, en la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 29-01-18 , dictada en los autos nº 860/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0580-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0580-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.