Sentencia SOCIAL Nº 724/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000724/2022

En Santander, a 21 de octubre del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Santander, en el proc. núm. 69/2022, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda por D. Serafin, siendo demandado D. Juan Miguel sobre despido y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de mayo de 2022, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante ha venido prestando sus servicios para el demandado desde el 1-7-05 con categoría de auxiliar de farmacia y salario bruto mensual de 2.115,68 euros.

2º.-El 18-11-21 a eso de las 11.30 horas, el demandante introdujo en la farmacia cinco medicamentos (monoprost, opiren, forxiga, lixiana e Ixia ) que no fueron adquiridos por la farmacia a ningún laboratorio, distribuidor o cauce habitual.

El actor propuso al demandante incorporar comercialmente estos productos a cambio de compensar la deuda que el propio demandante mantenía con el empleador ( 380,27 euros ).

3º.-Trabajaban con el actor, dos compañeras más: Esther y Eugenia. Las dos también habrían sido despedidas ( se conciliaron estos despidos con admisión de improcedencia ).

4º.-El demandado sucedió a la anterior farmacéutica el 17 de febrero de 2020.

5º.-El 4-1-2022, el demandado remitió al demandante esta carta de despido ( previo expediente contradictorio ) :

'Muy Sr. mío:

Por la le comunico mi decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos al día de la fecha en la que doy por extinguido su contrato de trabajo. El motivo de esta decisión reside en su conducta consistente en introducir entre el género de la farmacia los medicamentos Monoprost, Opiren, Forxlga, Lixiana e Ixia, para su comercialización ordinaria y para compensar la deuda que Vd. mantiene con la farmacia por importe de 380,27 euros. Requerido para que justificara el origen de los productos primero indicó que no podía decirlo, después que los traía Vd. y por último que ya estaban en el stockaje de la farmacia, lo que es rigurosamente incierto y que acredita, sin ningún género de dudas, que ha sido el que suscribe el que ha logrado conocer su irregular procedencia al interrogársele a Vd. Por ello y que el día 18 de noviembrede 2021 a las 11:30 h. cuando introduce tal género y es abordado por mí para que de una cumplida explicación.

Resulta evidente que su comportamiento es totalmente irregular y fraudulento, lo que origina que este hecho se ponga en conocimiento de la autoridad competente a fin de que se depuren las responsabilidades que en otros órdenes procedan, especialmente administrativo, sanitario y penal, y que me obliga a actuar disciplinariamente con la consecuencia de su despido, dada la gravedad de los hechos y la falta de confianza que me generaría su continuidad en la farmacia.

Su comportamiento está incurso en falta muy grave como establece el artículo 54, 2, b y d, del Estatuto de los Trabajadores, al suponer una indisciplina y un quebrantamiento de la buena fe contractual.

En próximas fechas se le ingresará la liquidación correspondiente de la que se deducirá la cuantía que adeuda a la farmacia.'

6º.-El 20-12-21, las compañeras del actor, Esther y Eugenia, suscribieron esta declaración :

'La que suscribe Doña.........., en su condición de empleada de la farmacia de D. Juan Miguel, con la categoría de Técnico en farmacia, libre, bajo Juramento de que dice la verdad y voluntariamente MANIFIESTA:

'Que con fecha 18 de noviembre de 2021 ha comprobado que su compañero D. Serafin ha introducido en la farmacia cinco medicamentos que ha podido constatar que eran los siguientes: Monoprost, Opiren, Forxiga, Lixiana e Ixia, que no habiéndose sido adquiridos por esta oficina a ningún laboratorio, distribuidor o cauce habitual. proponiendo al titular D. Juan Miguel los incorporara al género almacenado en esta farmacia y, a cambio, se le compensara la deuda que mantenía con la farmacia por medicamentos y otros productos por él adquiridos en esta oficina y que aún no había abonado.

El mencionado hecho se produce 18 de noviembre de 2021 a las 11:30 h. aproximadamente cuando el Sr. Serafin se dirige al titular de la farmacia Sr. Juan Miguel y de palabra se Io plantea, conversación que oigo perfectamente por encontrarme a escasa distancia de ambos en la rebotica de la farmacia, Junto a la de acceso a la oficina situada en el cabrete. Previamente, al observar que esos medicamentos estaban en una repisa y preguntar yo por ellos, el compañero me indicó que los dejara, que no los tocara, que eran suyos, lo que luego corrobora en la conversación que mantiene con D Juan Miguel.

Afirma sin ningún género de dudas que tales medicamentos no estaban anteriormente en la farmacia y que no conoce haber visto con anterioridad semejante forma de introducir género en el stockaje de la farmacia al estar prohibido que la compareciente jamás ha llevado a cabo y, si alguien lo había realizado, lo desconocía totalmente.

Santander a 20 de diciembre de 2021'

7º.-La Guardia Civil procedió a tramitar diligencias con el contenido íntegro obrante en autos.

Las conclusiones de este informe fueron estas :

'1.- Que D. Serafin no aporta ningún justificante que acredite el origen legal y correcta trazabilidad de los medicamentos que ofreció a D. Juan Miguel al empleado, en el expediente contradictorio abierto por D. Juan Miguel al empleado d. Serafin, que dichos medicamentos estaban ya en la oficina de la farmacia cuando Dª Victoria era titular de la misma. (Ver Anexo documental. Documento 1. Denuncia escrita presentada por D. Juan Miguel y documento 5 Alegaciones realizadas por D. Serafin al expediente contradictorio abierto por D. Juan Miguel).

2.-Que según la escritura de compraventa de la Farmacia a Dña. Victoria por parte de D. Juan Miguel, se determina que el cambio de titularidad se produce el 17 de febrero de 2020.(ver anexo documental, documento 16. Escritura de compraventa de la Farmacia a Dña. Victoria por parte de D. Juan Miguel).

3.- Que según los datos de trazabilidad aportados por las entidades fabricantes, es imposible que los medicamentos se encontrasen en la farmacia cuando la titular era Dña. Victoria (antes del 17 de febrero de 2020), ya que las fechas de fabricación y distribución en el mercado de dichos medicamentos, atendiendo a los números de lote, son posteriores a dicha fecha, concretamente (ver Anexo documental, Documentos 10,11,12,13 y 14 informes de trazabilidad).

4.- Que según los de datos trazabilidad aportados por los centros de distribución de medicamentos (CENFARTE,COFARES Y COFAS) con los que trabaja la Farmacia Enrique Maza, las fechas de distribución en el mercado de dichos medicamentos, atendiendo a los números de lote son (ver Anexo documental. Documento 7,8 y 9. Informes de trazabilidad).

5.- Que, según los datos de trazabilidad específica de los medicamentos, a través de los números de serie (SN) y código de producto (PC) impresos en los envases, aportados por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) se determina las siguientes fechas de operación/entrega (verificación por lectura) y destinatario (ver anexo Documental. Documento 17. Informe de trazabilidad de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios).

6.-Que según la declaración jurada de las testigos de los hechos en la Farmacia Enrique Maza aportada por D. Juan Miguel, las empleadas Dña. Eugenia y Dña. Esther, manifiestan que D. Serafin les dijo, al preguntar ellas por esas cajas de medicamentos, que eran suyos y que no los tocaran .Así mismo, manifiestan que escucharon como D. Serafin ofrecía a D. Juan Miguel la incorporación de los medicamentos al stock de la farmacia para saldar la deuda que tenía contraída con él (ver Anexo Documental .Documento 2 y3 declaraciones juradas testigos.)

Y para que conste, se extienda la presente diligencia, que firman los actuantes en conformidad, en el lugar y fecha al principio consignados.'

8º.-Los cinco medicamentos citados en la carta de despido no se encontraban en la farmacia antes del 17-2-20.

9º.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

10º.-El 20-1-22 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

11º.-Se han tramitado diligencias penales previas con resultado de sobreseimiento provisional.

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Serafin contra Juan Miguel, declaro procedente el despido del demandante del 4-1-2022 con absolución del demandado'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de despido formulada por el actor al entender acreditada una grave transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador que es susceptible de ser sancionada con el despido.

Frente a esta resolución se alza la parte actora en tres motivos.

En el primer motivo de recurso, con adecuado amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española -en adelante, CE-, en relación al artículo 105.1 LRJS y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC.

En el motivo segundo, con base en el artículo 193 LRJS, solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Por último, en el motivo tercero del escrito de recurso, con fundamento procesal en el artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Nulidad.

En el primer motivo de recurso denuncia que la sentencia de instancia ha producido indefensión a esta parte, al haber infringido las normas sobre la valoración de la prueba. Aduce que es incorrecto dar preponderancia a una declaración escrita frente a la testifical prestada en el acto del juicio. Por ello, al valorar las pruebas practicadas con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre el nulo de valor probatorio de las declaraciones juradas, se habrían infringido las garantías mínimas del proceso laboral generado manifiesta indefensión a la parte actora.

Entrando al análisis del recurso, conviene indicar que la jurisprudencia, de forma constante, señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso, que ha de limitarse a los supuestos expresamente recogidos en el artículo 238 LOPJ, cuando generen indefensión.

La indefensión es un requisito ineludible para la apreciación de un vicio determinante de nulidad, puesto que no toda deficiencia en esta materia implica una vulneración del derecho fundamental.

Los conceptos constitucionales y procesales de indefensión no son siempre equivalentes y es preciso acreditar la efectiva concurrencia del estado de indefensión material para que prospere el derecho. Esto es, debe apreciarse una indefensión que ocasione el 'consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Lo que se alega en el primer motivo de recurso es que el magistrado de instancia ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba, vulnerando las normas de valoración existentes.

Pues bien, no es posible estimar este argumento, dado que hay que recordar que el proceso laboral se caracteriza por ser un proceso de instancia única, de modo que el órgano jurisdiccional que ostenta la exclusiva competencia para la valoración de la prueba es el Magistrado de instancia, quien, en uso de las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LRJS, debe elaborar el relato fáctico de la sentencia teniendo en cuenta no solo las pruebas aportadas al procedimiento sino también los elementos de convicción. Este concepto es más amplio que el de medio de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala que, en su caso, conozca del correspondiente recurso.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha fijado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( STC 301/1996, de 25 de octubre), siendo así que únicamente es posible apreciar la existencia de indefensión derivada de la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo).

En el presente caso, el Magistrado ha hecho uso de las facultades de valoración probatoria que la ley le atribuye de un modo que no puede tacharse como irracional o totalmente infundado, absurdo o notoriamente erróneo, ya que, de una parte, ha valorado la prueba practicada en el plenario, esto es, las testificales practicadas en las Sras. Esther y Eugenia, junto a la prueba documental obrante en autos, esto es, las previas declaraciones firmadas por las mismas y el atestado policial. Tiene en cuenta las evidentes contradicciones advertidas, así como también las afirmaciones contenidas en el atestado policial, derivadas de los informes de trazabilidad y demás documental aportada a la causa penal. Con base en dicha conjunta valoración concluye que no existe prueba de que el actor hubiera adquirido en ningún laboratorio, distribuidor o cauce oficial los cinco medicamentos que, en su día, propuso incorporar al establecimiento de farmacia, así como también que ninguno de ellos se encontraba en la farmacia antes de la fecha 17 de febrero de 2020.

En este sentido, partiendo de esta conjunta valoración de los distintos elementos de convicción y de las pruebas practicadas, conforme al mandato del artículo 97 LRJS, no es posible estimar la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones, pues, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, no se ha dado preponderancia a una declaración escrita frente a la prueba testifical practicada en el plenario, sino que se han analizado las contradicciones existentes entre aquellas junto al resto de pruebas y elementos de convicción obrantes, por lo que no cabe hablar de infracción del artículo 24 CE en relación al artículo 217 LEC.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

1.-En primer lugar, interesa el actor la supresión del hecho probado segundo, en donde consta lo siguiente: ' 'SEGUNDO.- El 18-11-21 a eso de las 11.30 horas, el demandante introdujo en la farmacia cinco medicamentos (monoprost, opiren, forxiga, lixiana e Ixia) que no fueron adquiridos por la farmacia a ningún laboratorio, distribuidor o cauce habitual.

El actor propuso al demandante incorporar comercialmente estos productos a cambio de compensar la deuda que el propio demandante mantenía con el empleador (380,27 euros).'

El recurrente alega que la introducción de este hecho probado tiene como único sustento probatorio el documento denominado 'declaración jurada de empleada de la oficina de farmacia de don Juan Miguel' que, a su juicio, carece de valor probatorio y, por lo tanto, dicho hecho probado debe ser suprimido al no haberse practicado otros elementos probatorios que permitan considerar acreditado su contenido.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. Ya hemos indicado en el precedente razonamiento jurídico que consideramos válida la conjunta valoración de los elementos probatorios y de convicción obrantes en la causa, por lo que no es admisible el razonamiento que sirve de base a la argumentación del presente motivo de recurso, dado que el contenido del referido documento puede y debe ser considerado de forma conjunta con el resto de la prueba obrante en autos.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como ha establecido la jurisprudencia, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión que se basa en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate [ Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 ( RJ 1996, 2495), 26-9-1995 ( RJ 1995, 6894), 21-6-1994 ( RJ 1994, 5465), 21-3-1990 ( RJ 1990, 2204), 21-12-1989 ( RJ 1989, 9066), 15-7- 1987 ( RJ 1987, 5388), 15-7-1986 (RJ 1986, 4143 y 4148), 3-6-1985 (RJ 1985, 3333)].

Por tanto, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Hay que recordar al respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, ha de reflejar la verdad por sí sola y el error de hecho ha de ser evidente. Ha de derivar de prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción', concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

2.-En segundo término, interesa la revisión del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, proponiendo el siguiente texto alternativo al mismo: 'SEXTO.- En fecha indeterminada el titular de la farmacia Sr. Juan Miguel solicitó a las trabajadoras Esther y Eugenia que firmasen las declaraciones juradas fechadas el 20 de diciembre redactadas por su abogado que constan unidas a los folios 27 y 28 (ramo de prueba del demandado), a cuyo contenido se remite. Dichas 'declaraciones juradas' no han sido ratificadas por las suscribientes ante la Guardia Civil ni con motivo de su declaración en este procedimiento.'

La pretensión se basa en los documentos unidos a los folios núm. 27 y 28; al hecho no controvertido de que fue el letrado de la parte demandada quien redactó los documentos y al atestado de la guardia civil (folios núm. 39 y 39 -vuelto-), denunciando la existencia de un error manifiesto del juzgador al valorar la prueba.

Esta petición no puede ser acogida. Es conveniente señalar que, entre otras muchas, la sentencia del TS de fecha 28 de junio de 2017 (R. 45 /2017), que, en relación a las revisiones fácticas, estableció lo siguiente: 'la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) '( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno); b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26- octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre- 2011 - rco 190/2010, 11-octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio- 2013 -rco 2/2012, 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno); c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) '(entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26- enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18- diciembre-2012 -rco 18/2012), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico '(entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012)'.

En el presente caso, la parte recurrente se remite a una serie de documentos, algunos de los cuales ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, de modo que lo que realmente pretende es hacer prevalecer su propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando de conseguir que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la fase de instancia, con el objetivo de obtener consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Con ello, obvia que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. En definitiva, no se detecta error del juzgador que sea preciso corregir y se desestima la revisión fáctica propuesta.

3.-En tercer lugar, insta la rectificación del hecho probado séptimo para el que propone el siguiente texto alternativo: 'SÉPTIMO.- La Guardia Civil procedió a tramitar diligencias con el contenido íntegro obrante en autos.'

No es posible aceptar tampoco esta pretensión, ya que la inclusión de las conclusiones del informe de la Guardia Civil no puede considerarse como contenido valorativo predeterminante del fallo, sino que es un elemento probatorio más que puede y debe ser considerado, tal como ha hecho el Magistrado de instancia junto al resto de pruebas y elementos de convicción de cara a alcanzar las conclusiones fácticas sobre las que va a descansar la argumentación jurídica y el fallo.

4.-Por último, se interesa la modificación del hecho probado undécimo de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción alternativa al mismo: 'UNDÉCIMO.- Se han tramitado diligencias penales previas con resultado de sobreseimiento provisional y archivo. El auto de sobreseimiento provisional es firme.'

Tampoco esta pretensión puede ser atendida dado que el carácter firme de la resolución que acordó, en el proceso penal, el sobreseimiento provisional de las actuaciones carece de trascendencia de cara a una eventual rectificación del signo del fallo, pues dicha resolución carece de efectos de cosa juzgada material -solo tiene efecto de cosa juzgada formal-, siendo posible la reapertura de la causa en el supuesto de que aparezcan datos o elementos nuevos, ya que no se ha dado una respuesta definitiva sobre la acción penal.

CUARTO.- Revisión jurídica.

En el motivo de revisión jurídica denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2 ET, por cuanto considera que la conducta que consta probada fue ofrecer al farmacéutico la incorporación al stockde la farmacia cinco medicamentos para compensar una deuda que mantenía con él. La inexistencia de ocultación, o de abuso de confianza determina, a juicio del recurrente, que no pueda considerarse producida una vulneración de la buena fe contractual, al no concurrir los requisitos de gravedad y de culpabilidad.

El examen de las cuestiones que se plantean en el escrito de recurso, necesariamente, debe partir de los inmodificados hechos que constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

De este modo, hemos de considerar los siguientes extremos. En primer lugar, ha quedado probado que el día 18 de noviembre de 2021, sobre las 11.30 horas, el demandante introdujo en la farmacia cinco medicamentos, a saber, monoprost, opiren, forxiga, lixiana e Ixia. Dichos medicamentos no fueron adquiridos por la farmacia a ningún laboratorio, distribuidor o cauce habitual y tampoco se encontraban en la farmacia antes del día 17 de febrero de 2020, esto es, antes de la sucesión por parte del empleador respecto a la anterior farmacéutica.

En segundo término, el actor propuso al demandado incorporar comercialmente estos productos a cambio de compensar la deuda que mantenía con este por importe de 380,27 euros.

Tal como se valora en la sentencia recurrida, lo cierto es que la conducta descrita evidencia una absoluta falta de deslealtad por parte del trabajador, pues ha ofrecido una serie de medicamentos que no se encuentran inventariados ni tampoco dentro del estocaje de la farmacia. La prueba de estos hechos, deriva, como venimos indicando, de la conjunta valoración del material probatorio obrante en autos, esto es, de la conjunta consideración de las pruebas testificales y documentales.

Se trata de una conducta incardinable en el artículo 54.d) ET. Recordemos que el citado artículo señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a) y 20.2 ET.

La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que dicho principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino sólo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25-6-1990, entre otras).

Por otra parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 que estableció que: 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (Rec. 5981/2004), que, igualmente, incide en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22-5-1986, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido, sino solo aquella que, por su carácter grave y culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas, en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar, a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20-3-1990).

Como establecen las SSTS de 8-2-1991 y 9-12-1989, el elemento fundamental del incumplimiento no es el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, lo que determina que la infracción o el incumplimiento imputado no quede enervada por la inexistencia de perjuicios para la parte contraria.

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar elementos tales como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, lo que hace que se agrave la responsabilidad del personal directivo, pues en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduaciones, tal como recogen las SSTS de 29-11-1985, 12-4-1988, o 19-12-1989, entre otras.

Se destaca, además, en la jurisprudencia, que no es necesario que la conducta pueda calificarse como dolosa, pues cabe sancionar con el despido los supuestos de acciones culposas cuando el grado de negligencia sea grave e inexcusable. En este sentido se pronuncian las SSTS de 30-4-1991, o de 30-6-1988, entre otras muchas.

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto permite considerar que, como dicho antes, la conducta descrita se inserta, sin duda, en el artículo 54.2.d) ET, pues denota una deslealtad y un abuso de confianza, que no son admisibles, desde la perspectiva de los normales parámetros que son exigibles a quien ostenta la categoría profesional de auxiliar de farmacia.

El trabajador no ha logrado desvirtuar los hechos que el Magistrado declara probados y ello determina que debamos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, pues los hechos descritos, a juicio de esta Sala, suponen una actitud desleal y una grave transgresión de la buena fe contractual.

De este modo, con independencia de los juicios de valor que el recurrente efectúa en relación a la valoración de la prueba practicada, lo cierto es que lo que consta debidamente acreditado es una conducta indudablemente grave. Por ello, en función de estas consideraciones, resulta claro que, en el presente caso, la conducta del trabajador es susceptible de ser sancionada con el despido.

No puede aplicarse la teoría gradualista, ya que tal conducta, según se describe en la sentencia, no puede atenuarse, ni en su gravedad ni en la culpabilidad, al romper de forma irreparable la confianza depositada por la empresa en el demandante y, por tanto, la posibilidad de que continúe el vínculo laboral.

Además, es conveniente destacar que la deslealtad o el abuso de confianza y, en definitiva, la transgresión del deber de buena fe se produce cuando el trabajador incumple cualquiera de los deberes de conducta que el contrato de trabajo le impone. No se exige que haya conseguido un lucro personal con ello, ni tampoco un concreto perjuicio empresarial, ya que tales circunstancias no obstan a la concreta valoración de la conducta del actor como contraria al deber de buena fe. La prueba de una actuación contraria a tales deberes no requiere que se acredite la existencia de un perjuicio cierto. La esencia del incumplimiento en la comisión de este tipo de faltas no está en la generación de un daño, sino en la vulneración de los valores de buena fe, de probidad, de lealtad y de diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 ET en relación con el art. 1.104 del Código Civil. Por ello, a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta-, no se enerva la transgresión, en cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo ( SSTS de 18-5-1.987 y 26-2-1.991, entre otras).

La conducta imputada y acreditada reviste la suficiente gravedad como para ser justificativa del despido disciplinario. Además, acreditados los extremos antes indicados, resulta clara la quiebra de la confianza empresarial como consecuencia de la irregular actuación desarrollada por el trabajador, claramente contraria a los deberes impuestos en los artículos 5 y 20 ET, por lo que es evidente que concurren todos los elementos necesarios para la adecuada extinción de la relación laboral, esto es tanto la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

Por lo tanto, el despido ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probado el incumplimiento contractual imputado en la carta de despido y acreditada su culpabilidad y gravedad intrínseca, por lo que procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso formulado, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.-No ha lugar a expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Santander, de fecha 30 de mayo de 2022, en el proc. núm. 69/2022, tramitado a su instancia frente a D. Juan Miguel y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Sin costas.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0697 22.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0697 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a la LDA. MARÍA ÁLVAREZ LÁINZ, LDO. ANTONIO MANUEL SARABIA GÓMEZ y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.