Sentencia Social Nº 725/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2899/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002899/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00725/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2899/06

Sentencia nº 725/06-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2899/06 interpuesto por Dña. Virginia , asistida por la Letrada Dña. Mª Begoña García Navarro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Veintinueve de los de MADRID, en los autos nº 853/05, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 853/05 del Juzgado de lo Social nº Veintinueve de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Virginia , contra el INSS, la TGSS, la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., Midat Mutua MATEPSS nº 4 y el Ministerio de Economía y Hacienda, en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha catorce de Febrero de dos mil seis en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda en materia de Incapacidad Permanente para el trabajo promovida por Dña. Virginia frente a INSS y TGSS, MUTUA DE A.T. (MIDAT) y MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA absuelvo a los demandados de sus pretensiones.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Virginia , nacida el 2-5-1972, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , presta servicios para la empresa DIASA con la categoría profesional de Auxiliar de Caja. SEGUNDO.- Dicha empresa está asociada a la Mutua MIDAT para la protección de la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente laboral de sus empleados. TERCERO.- La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo de la empresa DIASA para la Comunidad de Madrid, cuyo art 8 establece el sistema de Clasificación Profesional dentro de cuyo Grupo IV se incluye entre otras la categoría profesional de Auxiliar de Caja. La Disposición Adicional del Convenio en su Anexo I define el contenido de los puestos de trabajo integrados en los referidos Grupos Profesionales y describe así el contenido de las tareas de la categoría de Auxiliar de Caja: "Es la persona que dentro de un establecimiento comercial realiza, entre otras, las siguientes funciones: - Marcar en caja los artículos que compra el cliente. - Cobrar y dar cambio. - Hacer el desglose diario de la caja y el cierre de la misma. Realiza la limpieza del establecimiento. Reposición de los artículos en las estanterías. - Apertura de las cajas cortando el cartón y el plástico suficiente como para facilitar la extracción de los artículos de las mismas. - Recogido del cartón y de plástico por separado, cortándolo y apilándolo en un combi. - Desmontaje de combis una vez recibidos. - Atención al cliente en la resolución de sus dudas. - Colaboración en la realización de inventarios. - Colocación de precios y carteles de promociones. -Conocer el funcionamiento de las cajas registradoras." CUARTO.- La demandante sufrió un accidente laboral in itinere al ser victima del atentado terrorista en diversos trenes de cercanías sucedido en Madrid el día 11-3-2004, reflejado en el parte de accidente de trabajo obrante a los folios 115 a 122 de autos, que se da por reproducido. QUINTO.- Por dicha contingencia permaneció en situación de IT desde el 11-3-2004 al 22-5-2005 con el diagnóstico de "politraumatizada", causando alta por curación con propuesta de la Mutua MIDAT de valoración de lesiones permanentes no invalidantes en base a las siguientes secuelas: "ESPLENECTOMIZADA. - PRESENTA CICATRIZ DE 18,5 CM. EN LINEA MEDIA ABDOMINAL, HIPERTROFICA Y OTRAS DE 1,5 CM REDONDEADA EN FLANCO IZQUIERDO, AMBAS QUIRURGICAS. - REFIERE DOLOR EN REGION LUMBAR IZQUIERDA QUE SE IRRADIA A LA PIERNA IZQUIERDA CON PARESTESIAS, SIN OBJETIVARSE CAUSA. LASSEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS, FLEXION ACTIVA DE COLUMNA HASTA TERCIO MEDIO DE PIERNA, LATERALES HASTA INTERLINEA RODILLA. REALIZA PUNTILLAS Y TALONES. FORMULAMOS LA PETICION O PROPUESTA: - INDEMNIZACION POR APLICACION DE VIGENTE BAREMO DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL." SEXTO .- La demandante se reincorporó al trabajo que ha venido desempeñando hasta el día 29-11-05 en que causó nuevo período de baja por IT derivado de accidente laboral calificado como leve con el diagnóstico de "lumbalgia y cervicalgia postraumática", siendo dada de alta el 12-12-05 por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. SEPTIMO.- El E.V.I. emitió dictamen el 8-6-05 recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 20-6-05 que considera las secuelas del accidente como lesiones permanentes no invalidantes conforme al n° 24 y 110 del Baremo reglamentario, siendo indemnizada la trabajadora con la suma de 2.520,00 euros con cargo a la Mutua MIDAT. OCTAVO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 951,77 euros mensuales determinante de una indemnización a tanto alzado calculada aplicando 24 mensualidades de dicha base reguladora. NOVENO.- El cuadro clínico de la demandante es el siguiente: "ANTECEDENTE: Policontusiones: Rotura esplénica con esplenectomía, contusión de cola de páncreas, TCE sin localidad, Contusión cervical, torácica con hemotórax pero sin repercusión respiratoria, abdominal y lumbar con frs constales múltiples: 3ª, 4ª, 5ª y 9ª costillas izqs y de apófisis transversas de vértebras lumbares L1 a L5 izquierdas con hematoma en psoas homolateral. Paresia de IV par derecho. Barotrauma con perforación timpánica central de OI. Evolución con lumbociática izquierda y en RMN se diagnostica HD L4.L5 izda con dolor glúteo irradiado a gemelo izdo sin déficit neurológico asociado, por lo que descartan IQ (Diciembre de 2004). Baja de 11-3-04 a 9-3-05 por AT. Nueva baja por AT el 9-3-05 y alta el 22-4-05 (refiere error en parte de AT). AFECTACION ACTUAL: Esplenectomía. Cicatrices Abdominales vertical de cirugía de bazo 18 cm y otra de 1,5 de drenaje abdominal izq. Lleva parche de silicona y es probable que vaya mejorando su aspecto. Cicatriz frontal izq de 2,5 cm, a oblicua hipocrómica. Otra en cuero cabelludo occipital izquierda, tapada por cabello. Diplopia en la mirada lateral izq por paresia residual de IV Par, mejoró con toxina botulínica. AV 2/3 bilateral, 1 con corrección. Barotrauma. Buena evolución: Audición completa. Refiere molestias auditivas inespecíficas. Lumbalgia residual con distribución a MII no metamérica. Acude con punto de apoyo que utiliza intermitentemente. Exploración sin hallazgos. Informe aportado por la paciente de neurocirugía: No déficit neurológico y la hernia discal encontrada no justifica las molestias descritas por la paciente. Reacción de adaptación con buena evolución y permanencia de factores estresantes concomitantes. DIGESTIVO-EXPLORACIÓN Y PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: Ecografía abdominal de 22-4-04: Normal. LOCOMOTOR EXPLORACION Y PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: La paciente refiere dolor lumbar izquierdo con irradiación a sacroilíaca. Flexión, inclinación y lateraciones completas, sacroilíacas libres. No contracturas ni amiotrofias segmentarias. Elongación ciática negativa. ROTS vivos y simétricos. TAC cervical inicial: Fx del primer arco costal posterior derecho sin aumento de partes blandas. Buen alineamiento de cuerpos vertebrales sin invasión de canal espinal. RMN lumbosacra de 7-10-04: Hernia discal foraminal izquierda L4-L5 sin afectación radicular ni medular. Ganmagrafía ósea de 15-11-04: No depósitos patológicos que sugieran lesiones óseas o articular metabólicamente activas. Sacroilíacas normales. EMG de MMI de 16-03-05 Normal. AFECCIONES PSIQUICAS: Paciente ecuatoriana, lleva viviendo en España desde 1999. Pareja desde hace 8 años, una hija de 4 años. Problemática familiar, en trámite de separación. Es cajera de supermercado y diariamente se traslada a Villaverde desde Vallecas en dos autobuses y un metro. Exploración psicopatológica: Apariencia y conducta adecuadas. Actitud colaboradora. No signos externos depresivos. Conciencia normal. Afecto y estado de ánimo: No signos externos depresivos. No alteraciones en la sensopercepción. Memoria normal e introspección adecuada. Posible sintomatología reactiva a conflictiva familiar. Escasos síntomas residuales en relación con la vivencia de 11 M y que suponen dificultades para coger el tren aunque sin conductas evitativas. No recuerda apenas nada del suceso. Informe de Valoración psiquiátrica de 15-10-04: No se encuentra causa psíquica que impida la reincorporación laboral. Refiere ser miembro asesor de la Asociación de víctimas 11 M. JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: Esplenectomía. Cicatrices residuales. Paresia IV con mejoría evolutiva y diplopia actual sólo en mirada lateral izquierda. Barotrauma. Buena evolución. Reacción de adaptación con evolución favorable y mantenimiento de otros factores estresantes. TRATAMIENTO EFECTUADO Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO: Médico quirúrgico. EVOLUCIÓN Y CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES: Favorable. POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS: En tratamiento de cicatriz abdominal. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Baja laboral: ha permanecido 308 días de IT. CONCLUSIONES: RD 288/2003: Baremo 24 (esplenectomía), Cicatrices 110,500 euros. Ley 32/1999: Perjuicio estético 3 puntos, esplenectomía sin repercusión hemato inmunológica 5 puntos, 1 punto psiquiátrico, 5 puntos por afectación oftalmológica, 1 punto por patología lumbar-costal y/ algias post traumáticas sin compromiso radicular 2 puntos. Total valores combinados: 3+14=17 puntos. DÉCIMO.- Ha agotado la vía administrativa previa. UNDÉCIMO.- En fecha 9-12-2005 la demandante amplió la demanda frente al Ministerio de Economía y Hacienda en reclamación de la pensión extraordinaria que pudiera corresponderle derivada de haber sufrido un acto de terrorismo, en los siguientes términos derivados del art. 3 del Real Decreto 1576/1990 de 7 de diciembre : "Primera.- La base reguladora para el cálculo de la correspondiente pensión se determinará dividiendo por catorce el resultado de multiplicar por doce la última base mensual de cotización. Segundo.- El importe de la pensión será igual al 200% de la cuantía de aplicar el porcentaje que corresponda a la base reguladora, determinada de conformidad con lo previsto en la regla primera." DUODÉCIMO.- En el acto del juicio admitió el Abogado del Estado la obligación, que en caso de ser estimada la demanda de Incapacidad Permanente Parcial de la actora, le correspondería al Ministerio de Economía y Hacienda de ingresar en la TGSS el capital coste derivado de las diferencias entre la pensión extraordinaria por acto de terrorismo y la pensión ordinaria que abonaría el INSS.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Virginia , asistida por la Letrada Dña. Mª Begoña García Navarro, siendo impugnado de contrario por el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, asistido por el Abogado del Estado; y por MIDAT MUTUA, Mutua de A.T. y E. P. de la S.S. nº 4, asistida por el Letrado D. Manuel Antonio Santos Zurro. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante, de profesión auxiliar de caja, a quien en vía administrativa se le había declarado afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 2.520 Euros correspondiente a los baremos nº 24 y 110, con cargo a la Mutua MIDAT, postula en su demanda la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia y frente a la misma, se interpone Recurso de Suplicación por la demandante que en un primer motivo amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la modificación del noveno de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia en el sentido de adicionar los siguientes textos: "hipoacusia en el oído derecho con pérdida media de 22 dB e hipoacusia en el oído izquierdo con pérdida media de 30 dB"; "lumbalgia con irradiación izquierda"; "limitación del 38% de los arcos de recorrido activos en la columna lumbar"; "síndrome de estrés postraumático"; "hernia discal foramidal izquierda L4-L5".

El motivo así articulado no merece favorable acogida, porque la conclusión fáctica que se ataca transcrita en los antecedentes de hecho de esta sentencia, refleja la convicción formada por la Juzgadora de instancia a la vista del conjunto de elementos probatorios aportados a autos; olvida el recurrente, que corresponde al Juzgador, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio, que la prueba a que se remite, no acredita el error de la Juzgadora, pretendiendo la parte recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada sentenciadora, por el suyo propio, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquélla tuviera en cuenta al respecto, máxime, si en la valoración de la prueba se atiene a las reglas de la sana crítica.

Así por lo que se refiere a la primera adición que pretende la parte recurrente, no puede tener favorable acogida porque se ampara en el mismo informe del servicio de otorrinolaringología del Hospital Ruber Internacional de fecha 12 de Agosto de 2004 cuyo diagnóstico se recoge en su integridad en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia y si bien en el mismo se refleja el resultado de la audiometría realizada el 26/06/04, su acogimiento iba a ser intrascendente para el enjuiciamiento de los autos, pues lo relevante es que la audición ha mejorado hasta encontrarse dentro de los límites normales.

Por lo que se refiere a la segunda adición "lumbalgia con irradiación izquierda", deberá estarse a lo señalado en el hecho probado noveno y en el Fundamento de Derecho primero.

Por lo que respecta a la tercera adición postulada por la parte recurrente "limitación del 38% de los arcos de recorrido activo en la columna lumbar", se funda el recurrente en el informe del médico que como perito intervino en el acto de juicio a instancia de la parte actora; no merece favorable acogida, porque la Juzgadora de instancia, valoró la prueba sometida a su conocimiento, habiéndose valorado todos los informes médicos aportados, sin que se evidencie error del Juzgador, siendo obvio, que el informe a que se remite no ofrece superior credibilidad que los tenidos en cuenta por el Magistrado "a quo", ni evidencia error en la valoración de la prueba.

Por lo que respecta a la cuarta adición "síndrome de estrés postraumático", deberá estarse a lo señalado en el hecho declarado probado noveno así como en el primero de los Fundamentos de Derecho que recogen con exhaustividad y precisión tanto las afecciones psíquicas como su evolución en la fecha de enjuiciamiento, sin que se hayan agotado todas las posibilidades de curación.

Por lo que atañe a la última adición pretendida por la parte recurrente relativa a la inclusión en las dolencias de "hernia discal foramidal izquierda L4-L5", debe desestimarse por ser reiterativa la adición pretendida al venir ya recogida en el hecho probado noveno.-

SEGUNDO.- En el correlativo y último motivo para examinar el derecho aplicado a la sentencia con correcto amparo procesal, se denuncia infracción de lo dispuesto en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , alegando en síntesis que las dolencias residuales y limitaciones de la actora son determinantes de la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, y al no haberse alterado el relato fáctico y permanecer la realidad de las secuelas atribuidas por la Sentencia a la demandante, el examen de aquella censura jurídica, se ha de hacer, partiendo de dicha realidad y determinando, si la situación de la actora es constitutiva de incapacidad permanente parcial como pretende la recurrente o por el contrario, las secuelas son tributarias de una indemnización por secuelas permanentes no invalidantes en aplicación del baremo vigente como resolvió la sentencia impugnada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional de la actora es la de auxiliar de caja y consta acreditado que a consecuencia del accidente laboral "in itinere", la actora sufre las siguientes secuelas: "Cicatrices Abdominales. Diplopia en la mirada lateral izq por paresia residual de IV Par, mejoró con toxina botulínica. AV 2/3 bilateral, 1 con corrección. Lumbalgia residual con distribución a MII. RMN lumbosacra de 7-10-04: Hernia discal foraminal izquierda L4-L5 sin afectación radicular ni medular. AFECCIONES PSIQUICAS: El trastorno de estrés postraumático tiene pronostico favorable y la sintomatología de alteración del humor y de la afectividad va mejorando como se desprende del informe del Servicio de Salud Mental del SERMAS de fecha 10-3-05 (al folio 340 de autos), no habiendo sido agotadas todas las posibilidades terapéuticas de curación mediante tratamiento psicológico".

Permite concluir, según se recoge en la sentencia de instancia, que la incidencia en la capacidad laboral de la trabajadora, no ha de alcanzar el grado necesario, traducible en la aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues la secuela más relevante es la hernia foramidal izquierda L4-L5 y en la fecha de enjuiciamiento, no representa una merma acusable en su rendimiento, porque no se detectan signos de afectación nerviosa, ni de denervación en los niveles radiculares explorados (L3, L4, L5 y S1 derechos e izquierdos), el electromiograma en miembros inferiores es normal, la lumbalgia que dicha secuela produce no es grave, pues no limita la movilidad de la columna ni de las extremidades inferiores, siendo susceptible de tratamiento con medicación analgésica y en fase de exacerbación podrá acceder a la prestación de incapacidad temporal y llegada dicha conclusión hay que admitir, que su situación, no es de incapacitada de forma permanente y parcial, sino tributaria de la aplicación del baremo vigente como decidiera el Instituto Nacional de la Seguridad Social; sin haberse incidido por tanto, en la infracción legal denunciada en el recurso, se impone su desestimación, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Virginia , asistida por la Letrada Dña. Mª Begoña García Navarro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Veintinueve de los de MADRID, de fecha catorce de Febrero de dos mil seis , en autos nº 853/05, en virtud de demanda formulada por Dña. Virginia , contra el INSS, la TGSS, la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., Midat Mutua MATEPSS nº 4 y el Ministerio de Economía y Hacienda, en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2899-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-