Sentencia Social Nº 725/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Abril de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 10/05/13 dictada en Autos nº 751/12 sobre DESPIDO promovidos por D. Baldomero contra Emalsa y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La parte actora lleva prestando sus servicios para la empresa demandada desde 8-03-1977, con un salario de 110'26 euros mensuales con prorrata y con categoría de Oficial de 1 operario (no negado).

2.- En fecha de 24-08-2012 se le comunicó por carta que por ineptitud sobrevenida con posterioridad al periodo de prueba -52.a) del ET- quedaba rescindido su contrato de trabajo el 24-08-2012. Se alega como causa la imposibilidad de prestar sus servicios en trabajo nocturno según informe médico del alta con secuelas realizado por los servicios médicos de la seguridad social. Paralelamente se esgrime como causa que en fecha de 3-04-2012 el servicio médico de empresa y del centro de psicología clínica y de la salud de 2-05-2012 que le considera incapacitado para trabajar solo en horario nocturno. (d.1 de la empresa por reproducido)

3.- Se puso simultáneamente a la entrega de la carta la indemnización de 20 días por año por la cantidad de 40.243'49 euros, cantidad que el actor ha percibido (d.2 de la empresa y del interrogatorio de actor).

4.- La empresa sancionó al actor en tres ocasiones por realizar su trabajo de manera imprudente y provocando riesgos a el y otros trabajadores desde el año 2010 al año 2012 (d.8 a 13 de la empresa).

5.- En fecha de 3-04-2012 el servicio médico de Emalsa emitió informe donde se le diagnostica tratamiento antidepresivo que reduce su capacidad de vigilia. Se le declara apto con restricciones. En concreto evitar trabajar solo y evitar horarios nocturnos. (d.16 de la empresa)

6.- Por informe de la Unidad de Salud Mental de El Lasso de 27-02-2012 se diagnostica episodio depresivo mayor y se prescribe tratamiento psicofarmacológico y evitara trabajo nocturno.

7.- Por informe de 2-05-2012 del Centro de Psicología clínica y de la Salud se diagnostica trastorno del estado de ánimo y se prescribe tratamiento psicofarmacológico, trabajos sencillos y horario compatible con su patología.

8.- El actor trabaja en el turno de noche. (no negado)

9.- Se intentó la conciliación previa sin avenencia.

10.- El actor no ostenta cargo sindical.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Baldomero contra EMALSA y FOGASA en reclamación por despido, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 17/02/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 3 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Baldomero impugnó judicialmente el despido objetivo por ineptitud sobrevenida de que fue objeto con efectos al 24 de agosto de 2012, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda por la que la medida extintiva se calificó como procedente, fundando tal pronunciamiento en que los padecimientos psiquátricos que aqueja, sobrevenidos a su ingreso en la empresa, resultan incompatibles con el desempeño de su trabajo en turno de noche, habiendo dado lugar a diversos episodios generadores de riesgo de accidente para sí o para terceros por los efectos adversos de la medicación que tiene indicada.

Frente a dicha resolución el trabajador se alza en suplicación articulando dos motivos revisorios, amparados en el apartado c del Art. 193 LRJS , con objeto de que se modifiquen los hechos probados sexto y séptimo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción de los Arts. 55 y 56 ET , en relación con la jurisprudencia y la doctrina judicial que cita al desarrollar el motivo.

La empresa demandada no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El texto alternativo propuesto para el ordinal sexto, en el que, con convicción obtenida del informe de la unidad de salud mental de el Lasso de 27/03/12, (aunque por simple error mecanográfico se dice que es del mes de febrero) se deja constancia de la patología de que el demandante está diagnosticado y las limitaciones en su trabajo que le ocasiona, es del siguiente tenor:

'La parte actora no presenta alteraciones significativas. Cuadro sintomático de un trastorno depresivo mayor con mejoría evolutiva al tratamiento psicofarmacológico y orientación terapéutica persistiendo inseguridad al cometer errores'

Siendo cierto que los datos que se quieren incorporar al histórico se reflejan en el informe médico en que se asienta la reforma fáctica instada (folio 151), que es el mismo en que se ha basado el Juez a quo para alcanzar la convicción que se quiere reemplazar, se consignan los datos que se indican, la reforma interesada no puede prosperar por cuanto se efectúa una lectura absolutamente parcial y sesgada del meritado documento centrándose en los aspectos clínicos que son de interés para la parte y descartando aquellos otros que no le resultan de utilidad.

En efecto, lo que en el meritado informe se expresa es que no obstante no haberse apreciado alteraciones significativas en el estudio neurológico realizado, a la exploración psicopatológica realizada el 26 de marzo se constató sintomatología depresiva con predominio de agotamiento, fatiga psíquica, tristeza, insomnio de conciliación, hipoabulia con pérdida de interés para disfrutar distraibilidad por disminución de la atención y concentración, insomnio con despertar precoz y asociado a sintomatología ansiosa, siendo ese cuadro sintomático propio de un episodio depresivo mayor, el que hizo que a pesar de la mejoría experimentada con el tratamiento dispensado se recomendase que cuando el paciente estuviera en condiciones de incorporarse al trabajo se evaluase la posibilidad de evitar el trabajo nocturno.

2.- El inciso con el que se quiere completar el ordinal 7º dice así:

'se recomienda tratamiento psicológico para facilitar la mejoría de la sintomatología actual'

Vamos a estimar esta variación pues los datos que se mencionan se desprenden inequívocamente del documento que se cita, y, la información que aportan tiene trascendencia decisoria en la medida en que viene a perfilar y detallar de un modo más preciso cual era la situación clínica del actor a principios del mes de mayo inmediatamente después de ser dado de alta médica e incorporarse al trabajo.

TERCERO.- Desde la óptica jurídico sustantiva la recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia, objetando que no concurre la causa de extinción contractual apreciada por el Magistrado a quo, por cuanto, no solo la limitación funcional que presenta no es crónica ni definitiva sino transitoria o pasajera, y tampoco afecta de manera significativa a su capacidad y aptitud para el desempeño de las funciones propias de su categoría profesional de oficial de primera, sino que tan solo incide negativamente en la posibilidad de realizar trabajo nocturno, que no es una característica esencial de su trabajo, al desarrollarse el mismo a turnos.

A) Conforme al Art. 52.a ET , constituye causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, no pudiendo alegarse como causa extintiva la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba con posterioridad a dicho cumplimiento.

Por su parte el Art. 39.3 ET establece que no podrá invocar las causas de despido objetivo por ineptitud sobrevenida en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

B) En relación a la indicada causa extintiva la jurisprudencia y la doctrina judicial han establecido los siguientes criterios, que han sido también recogidos por esta Sala en sus sentencias de 20/06/12 (Rec. 606/12 ), 20/05/11 (Rec. 119/11 ), 30/06/10 (Rec. 405/10 ) y 30/03/09 (Rec. 132/08 ):

1) El concepto de ineptitud que utiliza la norma se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración etc ( STS 2/05/90 , RJ 3937)

2) La ineptitud ha de ser permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; verdadera y no disimulada, ya que esta se integraría en otro tipo de falta; general, o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir una aptitud apreciable inferior a la media normal; afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos, y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar consciente y deliberado del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14/07/82 , RJ 4613)

3) La ineptitud sobrevenida a que se refiere la norma es un concepto diferente del de invalidez permanente que permitiría la extinción del vínculo laboral al amparo del Art. 49.c ET , de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente previstos en el Art. 137 LGSS ( STS 7/12/1985 , RJ 6073).

Así, siendo la incapacidad permanente causa autónoma de extinción del contrato de trabajo, dentro del marco estatutario, la invalidez sería hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si es de un grado superior se erige en causa distinta con disciplina propia que ampara la extinción contractual ( STS 14/04/88 , RJ 2960)

4) La ineptitud sobrevenida debe venir referida a la imposibilidad de realizar las funciones habituales e inherentes a la categoría profesional propia del trabajador afectado, o de la prestación laboral contratada, quedando pues fuera aquellas disminuciones de rendimiento que provengan de la encomienda de funciones distintas derivadas de una movilidad funcional pues en tal caso entraría en juego la garantía que establece el propio Art. 39.3 ET , o que se correspondan con actividades ajenas a la categoría ostentada por el trabajador ( SSTSJ La Rioja 9/07/09, Rec. 191/09 y 31/03/11, Rec. 147/11 ; Comunidad Valenciana 8/04/08, Rec. 479/08 ; Cataluña 12/05/99, Rec. 138/99 ; Navarra 18/11/10, Rec. 277/10 ), de modo que la ineptitud a valorar en el trabajador ha de ponderarse en función de su categoría profesional, en los términos regulados en el Art. 22 ET , y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, porque solo de este modo se puede saber si es posible la aplicación efectiva del régimen de equivalencias que contiene el apartado 3 del citado precepto estatutario ( STSJ Madrid 3/06/09, Rec. 2327/09 )

B) Para solventar la cuestión suscitada, en el plano fáctico, la versión judicial de los hechos, tal y como ha quedado configurada en esta alzada se caracteriza por las siguientes notas:

1) D. Baldomero , que presta servicios como oficial de primera, en el puesto de trabajo de operador del centro estación de bombeo de aguas residuales el Teatro, que es desempeñado por un solo operario, en tres relevos de mañana, tarde y noche, realizando él normalmente el turno nocturno, estuvo en situación de incapacidad temporal por un trastorno ansioso depresivo entre el 19 de enero y el 2 de abril de 2012 en que fue dado de alta médica por mejoría.

2) Con anterioridad a reincorporarse al servicio activo en reconocimiento médico realizado por el servicio de prevención ajena al actor se le declaró apto con restricciones para trabajar en solitario y en turno nocturno, habiéndosele indicado mantener tratamiento farmacológico y psicoterapéutico combinado para obtener mejoría sintomática.

Desde la perspectiva jurídica, discrepando del criterio del Juez de Instancia, la situación del actor no es subsumible en la causa de extinción contractual que contempla el Art. 52.a ET , atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) El episodio depresivo que padece no puede calificarse como permanente y definitivo, como lo revela el hecho de que únicamente haya ocasionado un periodo de incapacidad temporal de escasa duración, durante cuyo transcurso el trabajador obtuvo una evolución altamente favorable que le permitió reincorporarse al trabajo, apuntando en idéntico sentido el hecho de que las recomendaciones terapéuticas efectuadas en el mes de mayo por el servicio de psicología clínica en el sentido de realizar trabajos sencillos y en horario diurno, lo fueron exclusivamente hasta la remisión de la sintomatología, sin que conste que desde entonces hasta la fecha del despido la clínica no hubiera cursado favorablemente.

b) Las restricciones en la capacidad laboral del actor originadas por esa patología depresiva, en modo alguno tienen entidad altamente incapacitante para la ejecución del grueso o núcleo fundamental de las funciones de su categoría profesional de oficial de primera, sino que únicamente afectan a la realización de trabajo en horario nocturno, sin que la nocturnidad sea elemento inherente al contenido funcional ni de la indicada categoría profesional ni del puesto de trabajo que ocupaba el demandante, que, como expresamente se indica en la carta de despido se realizaba a tres relevos, siendo pues perfectamente factible el trabajo en horario diurno.

3) Es más, ni siquiera se da noticia en el histórico de que el cambio de puesto de trabajo producido después del alta médica destinando al trabajador a realizar labores auxiliares de mantenimiento mecánico en el centro de Barranco Seco exceda de los límites que para la movilidad funcional ordinaria establece el Art. 39.1 ET .

4) Efectivamente, como se afirma en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, mantener al trabajador en su puesto de trabajo implicaría una vulneración de la ley de prevención de riesgos laborales, sin embargo ello no es muestra de la ineptitud del trabajador, sino únicamente de la exigencia legal de cumplimiento empresarial de las obligaciones preventivas que expresamente establece nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 25 párrafo segundo L 31 /95, proscribiendo que los empleados en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo sean destinados a los mismos.

De manera que el que el demandante por sus problemas de salud después del alta médica fuera cambiado de puesto de trabajo, únicamente constituye signo del cumplimiento del indicado mandato legal en materia de seguridad y salud laboral, pero en absoluto resulta expresivo de que por la enfermedad mental que padece y el tratamiento que tiene instaurado haya visto sensiblemente mermada o disminuida su aptitud psicofísica para el desempeño de las labores de su oficio de oficial de primera, que, como ya expusimos está plenamente capacitado para desarrollar, aún cuando transitoriamente haya de realizarlo en un puesto de trabajo distinto del que ocupaba con anterioridad.

Es por ello que, al no concurrir la causa extintiva del Art. 52.a ET , el cese del demandante debe ser calificado como un despido improcedente con los efectos previstos en los Arts. 123.2 y 110.1 LRJS , computando a efectos de cálculo de la indemnización legal de 45 días de salario por año de servicio los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08 ).

En consonancia con lo previamente razonado se impone la estimación del motivo, y por su efecto del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, que ha incurrido en la infracción normativa que se le reprocha.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 10/05/13 dictada en Autos nº 751/12, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenando a la empresa demandada, a su elección, a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (24/08/12) hasta que la readmisión tenga lugar o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 110'26 €, día, o a abonarle una diferencia en el importe de la indemnización de 100.999'57 (141.243'06 - 40.243'49), supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y, ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a Fogasa conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0186/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.