Sentencia Social Nº 725/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 182/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

182/2015-IS

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2012/0032004

Procedimiento Recurso de Suplicación 182/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 13/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 725

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a trece de octubre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 182/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ en nombre y representación de D. /Dña. Maximo , contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 13/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Maximo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Maximo , nacido el NUM000 -1.968, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo prestado servicios últimamente para el codemandado SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, por distintos periodos, con categoría profesional de Médico.

SEGUNDO.- Con fecha 4-8-2010, el demandante sufrió un accidente de tráfico, a las 8,50 h. de la mañana, cuando conducía el vehículo marca Mercedes-Benz, con matrícula nº ....QQQ , habiéndose elaborado el correspondiente Informe por la Dirección General de Tráfico, en el que consta que el demandante resultó 'Ileso' (doc. nº 44 del ramo de prueba de la parte actora).

Por el SERMAS-Gerencia Área V A.P., se emitió parte de asistencia sanitaria por accidente, el 6-8-2004, en el que consta que el accidente se produjo 'in itinere', sin que conste la existencia de lesiones, habiendo causado baja por Incapacidad Temporal, derivada de accidente laboral, el 4-8-2010, sin que conste el diagnóstico (doc. nº 43 del ramo de prueba de la parte actora y pag.70 y 71/146 del expediente administrativo).

TERCERO.- El demandante ha sido diagnosticado como derivados de accidente de trabajo: 'Antecedentes de policontusiones en accidente de tráfico (8/2010)', y, como derivados de enfermedad común: 'Lumbociática d. cervicalgia. Protusión cervical. Protusión L5-S1. Afectación neurógena leve L5-S1. S. Ansioso depresivo. Diagnosticado de T. estrés postraumático crónico. Continúa tto. farmacológico y psicoterapia. Episodios sincopales valorados en urgencias de origen multifactorial sin criterios de gravedad.'

CUARTO.- En el desarrollo de la categoría profesional de Camarero, el demandante debe realizar tareas tales como 'Ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.' (Acuerdo Laboral de ámbito Estatal de Hostelería. BOE de 30-9-2010).

QUINTO.- Tramitado expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad Permanente, derivada de accidente de trabajo, con fecha 24-8- 2012 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), denegando la prestación solicitada por: 1) No alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, no siendo constitutivas de ninguno de los grados establecidos por la Ley; 2) No reunir el periodo de cotización suficiente para causar pensión de Incapacidad permanente de conformidad con lo establecido en el art. 138.2 ) y disposición Adicional Octava, de la Ley General de la Seguridad Social

Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 26-10-2012, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda interpuesta por D. Maximo , contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas, de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Maximo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de octubre de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación sentencia desestimatoria dictada en procedimiento sobre Seguridad Social (declaración de incapacidad permanente) solicitando en el primer motivo, amparado en el art. 193, b) de la LRJS , la modificación del relato de hechos.

El motivo consta de cuatro apartados; en el primero insta la supresión del ordinal cuarto al entender que refiere a la profesión de camarero que nada tiene que ver con la del demandante médico de profesión; debe accederse a la supresión solicitada al ser y no discutirse, la profesión del recurrente la de ' médico'.

En el segundo solicita la modificación del ordinal segundo para que se complete la parte referida al informe de la Dirección General de tráfico indicando:

' habiéndose elaborado por la Dirección General de Tráfico el Informe Estadístico en el que se indica en el apartado 106 el término ileso y en el apartado 108 que se ignora la localización de las lesiones más graves'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 276

En el tercer apartado interesa la modificación del hecho probado tercero proponiendo redacción, ' El actor padece las siguientes lesiones y limitaciones funcionales: Policontusiones por accidente de tráfico 'in itinere', con resultado de cervicalgia, lumbalgia crónica, protusiones discales cervicales C4-C5 y C6-C7, protusiones discales L4-L5 y L5-S1, con rotura de anillo que condiciona leve estenosis foraminal. Afectación neurógena crónica de intensidad leve L5-S1. Artromialgias inespecíficas muy intensas y limitaciones en relación a cuadro ansioso depresivo. Trastorno de estrés postraumático crónico. Fibromialgia secundaria a síndrome ansioso depresivo de larga duración. Mareos, vértigo, cafaleas y sensación de inestabilidad con caídas frecuentes. Poliastralgias y ánimo bajo. Episodios sincopales de repetición en relación con los fármacos que toma. Gran limitación funcional e insomnio. Trastorno adaptativo mixto. Dedos del pie en garra con heridas cicatrizadas, marcha claudicante con rigidez en miembro inferior', citando en apoyo de la modificación que se pretende la documental obrante a los folios 221 y 222 (informe evaluación EVI), 223 y 224 (Informes de la unidad del dolor del Hospital Universitario de la Paz), 226 (informe clínico) y 217 a 220 (informe médico).

En esencia el recurrente viene a discrepar de la valoración efectuada por el Juez de instancia en relación con las pruebas practicadas, entendiendo que debió valorarse en la forma que propone, los informes que cita.

No puede prosperar el motivo porque como señala la STS de 23 de febrero de 1990 :' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'y la Juez de instancia ha establecido sus conclusiones en una interpretación y ponderación conjunta de todos los informes que constan en el expediente y en los autos, no apreciando la Sala que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo, para proceder a su revisión.

En la última solicitud quiere adicionar un nuevo hecho probado a fin de indicar el importe de la base reguladora de la prestación que se solicita cuyo importe la actora fija en 38.295,05 euros anuales.

La adición no se estima pues debió indicar cuales eran las retribuciones percibidas por el recurrente, para después y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS determinar el importe de la base reguladora de la incapacidad que se postula, al ser esta una cuestión jurídica, no de hecho.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia en un primer apartado infracción por aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15/04/1969 y artículo 115 f) de la LGSS y 58 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 . En esencia entiende que las lesiones concurrentes deben hacer merecedor al recurrente de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo. Refiere asimismo a la doctrina contenida en sentencias de diversos tribunales superiores de justicia, que como es sabido no constituyen jurisprudencia, y a la Jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

En su segundo apartado y de forma subsidiaria denuncia infracción por inaplicación e interpretación errónea de los mismos preceptos legales, en apoyo de la calificación de las lesiones como constitutivas de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el artículo 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos:

'3 .Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apartado 2 del mismo artículo137, a tenor del cual ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

TERCERO.- Sentado lo anterior la argumentación contenida en el recurso debe rechazarse, al permanecer incólumes los hechos declarados probados, pues se constata que la patología concurrente reflejada en el ordinal tercero de la relación de hechos probados deriva de enfermedad común y no del accidente sufrido en agosto de 2010, de los que solo constan antecedentes de policontusiones.

Por todo lo expuesto, el recurso decae, procediendo el dictado de un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 13/2013, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por incapacidad , que confirmamos en todos los pronunciamientos que contiene.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0182-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0182-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 22/10/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.